裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第210號刑事判決
裁判日期：民國109年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第210號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告曾清忠指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第323、4036號、4235號），本院判決如下：
主文曾清忠犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共肆罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、曾清忠、謝 富吉 (由本院發布通緝中，待緝獲到案後另行審結)均明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，其2人竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意聯絡，分別於如附表一編號1、2所示之時間、地點，各以如附表一編號1、2所示之方式、數量及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 楊志 遠，共2次。
二、曾清忠另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別於如附表一編號3、4所示之時間、地點，各以如附表一編號3、4所示之方式、數量及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 曾評鈺 ，共2次。嗣經員警對曾清忠持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，於民國106年12月26日下午1時30分許，持本院核發之106年度聲搜字第700號搜索票至曾清忠位於高雄市○○區○○○街○○號之住處執行搜索時，當場扣得其所有供本案聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之如附表二編號1所示之三星廠牌手機1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚)，另扣得其所有而查無證據與本案販賣毒品犯罪有關之如附表二編號2至4所示之殘渣袋1個、玻璃球吸食器1個及分裝袋1包等物，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告曾清忠及其辯護人於本院準備程序中均表示同意皆有證據能力(見訴字卷一第93、267、268頁)，復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
一、前揭事實欄一、二所載之如附表一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 楊志民 、曾評鈺等2人等犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱(見高市警岡分偵字第10770574800號卷〈下稱警一卷〉第4至11頁；偵字第323號卷〈下稱偵一卷〉第73至75、127、128頁；偵聲卷第6頁；訴字卷一第90、91、259至265頁；訴字卷二第243、244頁)，核與證人即共同被告 謝富 吉及證人楊志民、曾評鈺分別於警詢、偵查及本院審理中分別所證述交易毒品之情節均大致相符(見警一卷第13至18、26、27頁；高市警岡分偵字第00000000000號卷〈下稱警二卷〉第15、16頁；證人筆錄卷〈下稱警三卷〉第11頁正面及背面、第40頁正面至第41頁正面、第52頁背面至第53頁正面；偵字第4036號卷〈下稱偵二卷〉第17、18頁；訴字卷一第92、155至161、399至401頁；訴字卷二第226至230頁)，並有被告所持用之門號0000000000號行動電話與共同被告 謝富吉 所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（即如附表一編號2所示）、共同被告謝富吉及證人曾評鈺指認被告之高雄市政府警察局岡山分局(下稱岡山分局)指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人曾評鈺所持用之室內電話號碼00-0000000號行動電話之通訊監察譯文（即如附表一編號3、4所示）、本院106年度聲搜字第700號搜索票、岡山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、證人楊 志遠 指認共同被告謝富吉之岡山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告所持用之門號0000000000號行動電話與其毒品上游楊志民所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（即如附表一編號1、2所示）、共同被告謝富吉所持用之門號0000000000號行動電話之遠傳電信查詢資料、被告所持用之門號0000000000號行動電話之台灣大哥大電信查詢資料、證人 楊志遠 之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄(下稱臺灣科技公司高雄實驗室)107年1月18日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、證人曾評鈺之臺灣科技公司高雄實驗室107年1月18日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、證人楊志遠及曾評鈺之岡山分局106年度「現行犯」採驗尿液取號代碼登記總簿冊(尿液代號：岡106H902、岡106H905)、岡山分局108年2月15日高市警岡分偵字第10870331900號函暨所檢附被告所持用之門號0000000000號行動電話之本院106年度聲監字第812號通訊監察書在卷可稽(見警一卷第20、22、29、30、38至43頁；警二卷第18頁；偵一卷第67、69頁；訴字卷一第63至65、67、99、101、103至
105、231至237頁)，並有被告所有之如附表二編號1所示之三星廠牌手機1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)扣案可資佐證；又上開扣案如附表二編號1所示之之三星廠牌手機1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚)，係被告所持用，且係供其聯絡本案販賣第二級毒品犯罪所用之物乙節，亦經被告於警詢、偵查及本院審理中供述明確(見警一卷第6至9頁；偵一卷第74頁；訴字卷一第261頁)；基此，足認被告上揭任意性之自白核與前揭事證相符，足資採為認定被告本案犯罪事實之依據。
二、至共同被告謝富吉於本院審理中固辯稱：伊並沒有主動向楊志遠兜售毒品，是楊志遠主動來找伊，伊僅係介紹楊志遠向被告購買毒品，並非與被告共同販賣毒品給楊志遠，伊也沒有轉交毒品或價金，伊也沒有拿到錢，伊所犯應係幫助楊志遠施用或持有毒品罪云云(見訴字卷一第91、155、157、
159、399至401頁)。惟查：㈠證人楊志遠於警詢中證稱：伊的毒品來源是謝富吉主動向伊
兜售的，謝富吉說他朋友有進1批第二級毒品安非他命比較便宜，問伊有沒有需要，可以便宜賣給伊，伊因為半夜要去工作需要提神，所以才向謝富吉購買甲基安非他命；伊於10
6年12月8日中午12時30分許，在高雄市梓官區赤崁運動公園往蚵子寮方向，向謝富吉購買價值19,000元之第二級毒品甲基安非他命1包（以夾鏈袋包裝），伊於當天中午11時左右，先以伊所持用之門號0000000000號行動電話撥打謝富吉所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，後來在交易地點時，因為伊無法聯繫到謝富吉所持用之門號0000000000號行動電話，所以伊有回撥聯絡謝富吉當時曾撥打給伊的門號0000000000號行動電話聯繫約定交易毒品，當天伊先把錢拿給1名伊不認識的男子後，伊跟謝富吉就在原地（即高雄市梓官區赤崁運動公園往蚵子寮方向）等該名男子，該名男子拿走19,000元後，又騎車回來將1包甲基安非他命交給謝富吉，謝富吉再當場將該包第二級毒品甲基安非他命交給伊，謝富吉當場要求伊從該包毒品中倒一些甲基安非他命給他後，伊就離開了等語(見警一卷第15、16頁），及其於偵查中證稱：這1、2個月有1個伊的國小同學謝富吉來找伊，說他有一批毒品比較便宜，問伊要不要跟他購買，
1次要買1萬多元比較便宜，後來伊有跟謝富吉購買過2次毒品，當時好像是曾清忠把毒品拿給謝富吉，謝富吉再將毒品拿給伊，但伊當時沒有很清楚看到該男子長相，只有看過該名男子騎機車過來。謝富吉都是先到伊工作的田裡，詢問伊要不要買安非他命，說他朋友那邊有一批毒品比較便宜， 旦伊 都沒有當場答應，都是過幾天伊才打電話聯絡謝富吉，第1次好像是今年11月間，伊以所持用之門號0000000000號行動電話撥打謝富吉所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，相約在赤崁運動公園邊的涼亭，謝富吉跟曾清忠先到場，伊到場後，謝富吉就先向伊拿19,000元後，就拿給他朋友，謝富吉叫伊等一下，說他朋友要去拿毒品，後來謝富吉跟伊留在原地，謝富吉的朋友就去拿毒品，過了大概10幾分鐘，謝富吉的朋友將毒品交給謝富吉，謝富吉再將毒品交給伊，之後謝富吉跟伊說要從該包毒品內拿一些出來給他，伊就隨便拿個袋子倒給謝富吉跟他朋友，之後伊就離開。第2次是今年12月初，這次也是謝富吉先到田裡詢問伊有無需要毒品，之後伊打電話給謝富吉聯絡相約中午12點半在之前交易的赤崁運動公園的涼亭，後來謝富吉所持用行動電話打不通，謝富吉借別人的行動電話打給伊，之後謝富吉的朋友還有以門號0000000000號行動電話跟伊聯絡問伊是否到場，伊回簡訊表示伊到達約定地點後，沒多久謝富吉就到場，伊先拿19,000元給謝富吉，謝富吉再將錢交給他朋友，謝富吉的朋友就先離開，之後謝富吉的朋友拿安非他命回來交給謝富吉，謝富吉再將安非他命拿給伊，份量都是1包夾鏈袋，他們說重量好像是半台，這次謝富吉也有要求伊從該包安非他命中倒一些毒品給他等語（見警三卷第40頁背面至第41頁正面)，以及其於本院審理中證述：之前伊於警詢及偵查中所述有與謝富吉交易2次毒品，都是謝富吉先向伊兜售毒品，1次是謝富吉去伊大舍甲田裡找伊，1次是在赤崁活動中心旁邊，當時謝富吉跟伊說他那邊有比較便宜的甲基安非他命，因為伊當時工作比較累，謝富吉就問伊要不要，如果需要，就跟他買，印象中謝富吉當時說毒品價格都是1萬多元以上，之後伊跟謝富吉購買大概是價格1萬8千元或1萬9千元的甲基安非他命，但伊忘記重量是多少，2次交易伊都將毒品價金交給謝富吉，但伊不知道謝富吉去找誰拿毒品，之後都是謝富吉將毒品拿給伊的，2次交易地點都是約在赤崁那邊，伊去拿毒品時，並沒有正面看到曾清忠，但都是有人先拿毒品給謝富吉後，謝富吉再走過來將毒品交給伊，但因為謝富吉拿毒品的地方比較遠，所以伊不能確定是否是曾清忠拿毒品給謝富吉，伊與謝富吉間該2次毒品交易，因為謝富吉說伊買的毒品比較多，他沒有賺伊的錢，且他自己也有在施用毒品，所以要伊倒一點毒品給他，所以伊就從伊取得該包甲基安非他命中倒一些毒品給謝富吉，謝富吉當時就隨便拿袋子或拿1張紙裝毒品，伊向謝富吉購買毒品之前，有先撥打謝富吉所持用行動電話聯絡交易毒品事宜，但沒多久，謝富吉所使用的行動電話就停用了，之後謝富吉有借伊的行動電話打給交毒品給他的人等語(見訴字卷二第226至230頁)。相互勾稽、比對證人楊志遠前開所為證述，足見其就經由共同被告謝富吉先向其表示可以較便宜價格購買甲基安非他命，而向其兜售第二級毒品甲基安非他命，嗣其以行動電話與謝富吉聯絡購買毒品事宜，並約定交易地點後，由其先將毒品價金交由謝富吉轉交謝富吉之友人即被告，待被告於取得謝富吉所轉交之毒品價金即前往他處拿取毒品後，再返回交易地點將毒品交由謝富吉轉交其持有而完成交易時，謝富吉均要求其從所取得之該等甲基安非他命中抽取部分毒品作為報酬等節，以及雙方交易毒品之時間、地點、次數及聯絡交易之過程及相關細節，其前後所證述之情節均大致相同，核與被告及共同被告謝富吉於警詢、偵查及本院審理中分別所供述其2人與證人楊志遠間交易毒品2次之情節均大致相同；由此足徵證人楊志遠前開所為之證詞，應核與事實相符，當足資採認。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院著有93年度臺上字第1651號判決意旨足資為參）。次按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院著有99年度臺上字第1323號判決意旨可資參照）。觀以證人楊志遠及被告與共同被告謝富吉分別所陳述之如附表一編號1、2所示交易第二級毒品甲基安非他命之情節，可見共同被告謝富吉先向證人楊志遠兜售毒品後，證人楊志遠事後始以行動電話與共同被告謝富吉聯絡交易毒品事宜，且共同被告謝富吉在雙方約定之交易地點，先向證人楊志遠收取毒品價金再轉交予被告後，由被告前往他處拿取毒品後再返回前開交易地點，將毒品交由共同被告謝富吉轉交予證人楊志遠而完成交易，共同被告謝富吉復因此向證人楊志遠索取部分毒品作為報酬等節，要可認定。基上以觀，足見共同被告謝富吉業已參與如附表一編號1、2所示之與證人楊志遠交易第二級毒品甲基安非他命犯行之約定交易毒品價金、地點及收取毒品價金、轉交毒品等構成要件行為無訛；且共同被告謝富吉並具有因該2次毒品交易行為分別從中取得部分毒品作為報酬之營利意圖之事實，甚為明確；則揆之前揭最高法院意旨，堪認共同被告謝富吉就如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，當均應與被告論以共同正犯罪責，應無疑義。
㈢綜此而論，足認共同被告謝富吉辯稱其本案所為應僅係幫助犯云云，顯無可採甚明。
三、另依據證人楊志遠前開所證述其所交付毒品價金為19,000元一節，此與被告及共同被告謝富吉均供述該2次交易毒品價額為22,000元之事實，有所差異；然徵諸證人楊志遠於本院審理中亦證述：因為案發時間已久，伊不記得確實交易價額，只記得2次交易價額都破萬元以上等語(見訴字卷二第22
6、228頁)，而參酌被告及共同被告謝富吉歷次均陳述該
2次交易毒品價額為22,000元一節，此核之共同被告謝富吉以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文所載：「B(即謝富吉，下同)：問他一下半個多少？A(即被告，下同)：你哦？B：我朋友。A：我朋友那個。B：你問完打給我，他明天要拿。A：半個？B：半台啦。A：好。」、「A：那個22。
B：我有聽到。A：你聽得懂嗎？B：恩，要跟他開多少？A：你要自己看著辦，價格要出好。B：好。A：明天確定吧？B：有啦。」(見警一卷第20頁)，及被告以其所持用之門號0000000000號行動電話與其毒品上游楊志民所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文所載「B(即被告，下同)：你算錯了。A(即楊志民，下同)：哪有？B：2萬2,500。A：22啦。B：喔，22。」等節(見訴字卷二第29頁)；由此足見被告與其毒品上游楊志民確認交易毒品價格應為22,000元無誤，且被告亦將該毒品價格轉知共同被告謝富吉一情，應無疑義；則果若證人楊志遠僅有交付毒品價金19,000元予共同被告謝富吉再轉交被告之情為真者，則衡之一般客觀常理被告及共同被告謝富吉當無自行補足不足之3,000元款項而湊足22,000元後，再由被告前往他處向其毒品上游楊志民拿取價值22,000元毒品之可能及必要；況且依據被告所為供述，可見被告前往他處向其毒品上游楊志民拿取價值22,000元之甲基安非他命後，再返回交易地點，將甲基安非他命交由共同被告謝富吉轉交予證人楊志遠時，並未有將其所取得之該包價值22,000元之甲基安非他命先行分裝後，再交由證人楊志遠之情形，反而僅由證人楊志遠依共同被告謝富吉要求從該包毒取出部分甲基安非他命作為報酬之情事，亦經證人楊志遠證稱明確，有如前述；由此益徵被告或共同被告謝富吉均無自行補足不足3,000元毒品價金之情形，甚為明確。準此以觀，本院認證人楊志遠此部分所陳述毒品價金之價額，應屬記憶錯誤，而與前揭客觀事證及常理不符；從而，應以被告及共同被告謝富吉所陳述之交易價額為22,000元，較與事實相符，而足以採信。至證人楊志遠此部分所述交易價額之細節，雖與被告及共同被告謝富吉所述所有不一致之情形，然證人楊志遠就如附表一編號1、2所示之其與被告及共同被告謝富吉間交易甲基安非他命之主要犯罪事實及過程之陳述均屬一致，業如上述，並經本院審認如上；從而，自不能僅以證人楊志遠此部分陳述有所差異，而遽認證人楊志遠所證述之主要證詞俱無可採，附此敘明。
四、復按販賣毒品行為，以行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成；而販賣毒品為政府嚴查之違法行為，販賣之實際利得，委難察得實情，販賣者以價差或量差謀取利潤之方式雖異，然為圖營利則同一。兼以毒品量微價高，販毒者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，焉能甘冒重刑而販賣(最高法院著有104年度臺上字第3381號判決意旨可資參照）。又查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，況販賣者從各種價差或量差或係純度謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查本案被告與共同被告謝富吉所為如附表一編號1、2所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，及被告所為如附表一編號3、
4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖均未能查得其等獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。而被告及共同被告謝富吉與買受毒品之對象證人楊志遠間並無特別之親屬情誼，且該等購毒者即證人楊志遠、曾評鈺均業已明確證述向被告及共同被告謝富吉分別購買甲基安非他命時，均有分別交付如附表一各該編號所示之款項，而俱屬有償之行為；則倘非被告及共同被告謝富吉就該等交易毒品行為均有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理；再者，被告於本院審理中亦供陳：伊去向楊志民拿毒品時，楊志民會拿1小包毒品給伊施用，伊也有分給謝富吉，伊也有看到楊志遠拿到毒品後，有分一點給謝富吉施用等語(見訴字卷一第259、261頁)，此核與共同被告謝富吉於警詢、偵查及本院審理中分別陳述：被告在該2次交易毒品後，都有當場給伊1小包毒品施用，伊也有叫楊志遠倒一些甲基安非他命給伊施用等情尚屬相符(見警一卷第17頁；警三卷第52頁背面至第53頁正面；偵二卷第18頁；訴字卷一第92、399頁)；此核之證人楊志遠前揭所證述：其依謝富吉要求自其所購得之甲基安非他命中取出部分毒品予謝富吉作為報酬乙節大致相同。綜此各節以觀，堪認被告與共同被告謝富吉所為如附表一編號1、2所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，及被告所為如附表一編號3、4所示之販賣第二級毒品基安非他命之犯行，其2人主觀上顯均係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，而均具有營利之意圖，至為明確。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所為如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均應洵堪認定。
叁、論罪科刑：
一、核被告就如附表一各項編號所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命前各持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應均不另論罪。又被告與共同被告謝富吉間，就如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行(共2次)，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。再者，被告所為如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品罪(共4罪)，犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
二、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。
又「毒品危害防制條例第17條第2項『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，係指偵查及審判中均有自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。」，最高法院分別著有99年度臺上字第
110、1850、2455號判決意旨可資參照。查被告於偵查及本院審理中就其分別所為如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均供認不諱，業如前述；故就被告所為如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，俱予減輕其刑。
三、至被告之辯護人認被告本案販賣第二級毒品犯行，其客觀事實可見均係由謝富吉與證人楊志遠談妥交易毒品內容，被告只是依謝富吉指示跟毒品上游販入毒品，對謝富吉與證人楊志遠交易毒品之過程，被告此部分所為應可能僅係構成幫助犯，且參酌被告與謝富吉各自參與本案犯罪情節及程度，與謝富吉所為相比，實有情輕法重之情形，應再依刑法第59條酌減其刑等語。惟查：
㈠被告就其所為如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯
行，業已明確供認其有參與交付毒品、收取毒品價金及聯絡其毒品上游交易毒品等犯罪情節，以及其有因而獲取免費施用毒品之利益等事實，有被告於偵查及本院審理中之自白足資為憑，並有前揭被告上開所持用之行動電話之通訊監察譯文附卷可佐；是以，足徵被告業已參與如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行之犯罪構成要件行為甚明，且與共同被告謝富吉間具有犯意之聯絡及行為之分擔之事實，而應成立共同正犯等情，業經本院認定如前，有如前述；從而，辯護人認被告此部分所犯應僅構成幫助犯一節，容有誤會，合先敘明。
㈡次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年臺上字第899號判例意旨足資為參）。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院亦著有
100年度臺上字第744號判決意旨足資參照）。查被告所為如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業因被告於偵查及審理中均已自白犯行之情形，而均得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，有於前述甚詳；復衡酌被告本案販賣毒品期間、數量、次數及參與犯罪情節、獲利之程度等，揆以前揭最高法院判決意旨，本院認被告本案所為如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品犯行，既均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，則尚無刑法第59條所規定縱處以本罪最低法定刑度，仍有過苛之虞，應符合罪刑相當原則，自無情堪憫恕，得酌減其刑之適用；故本院認就被告本案所犯，尚無從再依上開刑法第59條之規定酌減其刑之必要，併此述明。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所定之第二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，僅為貪圖個人免費獲得毒品施用之不法私利，竟任意與他人共同販售毒品予他人施用，藉以牟取個人不法利益，除助長毒品氾濫外，亦足以衍生其他犯罪，所為實屬可議；惟念及被告於犯後始終坦認本案所有販賣毒品犯行，態度尚可；兼衡以被告本案販賣毒品之動機、手段、數量、金額、次數及參與犯罪之情節、所獲利益之程度；暨衡及被告之教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況為貧寒、從事烏魚子加工業(見被告警詢筆錄受詢問人欄所載)，及其自陳患有藥物所致幻覺症，此有被告提出之國軍臺中醫院附設民眾診療服務處107年3月6日中衛醫院字24號診編號00000000號診斷證明書1份附卷可按(見訴字卷一第283頁)等一切具體情狀，分別量處如附表一各項編號主文欄所載之刑。
五、次按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」；又刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院著有96年度臺上字第7583號判決意旨參照），復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；再查，數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則（最高法院著有101年度臺抗字第223號裁定意旨足參）。查被告上開所犯如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品罪所處之刑，均為不得易科罰金，自得依刑法第50條第1項前段之規定，合併定其應執行之刑。是考量被告於犯罪後業已坦認本案販賣第二級毒品犯行之犯後態度，前已述及；暨審及被告以類似方式實施本案販賣第二級毒品犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，合併定如主文後段所示之應執行刑。
肆、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項已有規定，相較於修正前該條之規定，業已擴大沒收範圍，並考量刑法修正後沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而應回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由意旨參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。復按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之；又為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之（最高法院亦著有104年度第13次刑事庭會議決議意旨、
104年度臺上字第3726、3589、3585、3506號判決意旨可資為參）。經查：
㈠被告與共同被告謝富吉共同犯如附表一編號1、2所示之販
賣第二級毒品犯行乙節，固經本院審認如前；且被告與共同被告謝富吉上開所為如附表一編號1、2所示之共同販賣第二級毒品犯行各次所得財物，應分屬被告及共同被告謝富吉所為如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯罪所得之物，雖均未經扣案，然各該毒品價金業經證人楊志遠當場交付完畢乙情，業據證人楊志遠於警詢、偵查及本院審理中證述甚詳，有如上述；然依本案現存卷證資料，除可見共同被告謝富吉將證人楊志遠所交付毒品價金轉交予被告外，並查無其他事證足資認定共同被告謝富吉此部分所為共同販賣第二級毒品犯行，除有獲得被告或證人楊志遠提供免費毒品供其施用之外，有其他實際金錢利得：則依罪疑唯輕原則，本院認如附表一編號1、2所示之毒品價金應均係由被告單獨取得；另被告上開所為如附表一編號3、4所示之販賣第二級毒品犯行各次所得財物，應分屬被告所為如附表一編號3、4所示之販賣第二級毒品犯罪所得之物，雖亦未據扣案，惟各該毒品價金業經證人曾評鈺當場交付完畢乙情，已據證人曾評鈺於警詢及偵查中明確證述在卷，有如上述，並經被告供認在卷；又依現存本案現存卷內事證，如予以宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形；從而，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告所犯如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品罪所處各該主文罪刑項下，均宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額(沒收金額各詳如附表一各項編號主文欄所示)。㈡另被告所持以與如附表一各項編號所示之購毒者即證人楊志
遠、曾評鈺，及共同被告謝富吉、其毒品上游楊志民等人聯絡本案交易第二級毒品犯罪所用之如附表二編號1所示之三星牌手機1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚)，係為被告所持用，並係供其作為本案聯絡交易甲基安非他命犯罪所用之物一節，業經被告於警詢、偵查及本院審理中均供述在卷，業如上述，並有前揭被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人曾評鈺、楊志民及共同被告謝富吉分別持用行動電話間之通訊監察譯文等件附卷可憑；從而，該支手機及其門號應係供被告為如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品罪各該主文罪刑項下，均宣告沒收之。
㈢至扣案之如附表二編號2至4所示之物品，固亦均為被告所
有，然係供被告施用毒品所用之物等節，業經被告於本院審理中供明甚詳(見訴字卷一第263頁)；且本院亦查無其他證據足資認定與被告本案販賣毒品犯罪有涉，復非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自無庸為沒收之諭知，附予敘明。
二、末查，本案被告上開所犯各罪所處各該罪刑主文項下所宣告應沒收之物，並無定執行刑之問題，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之，故無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。
伍、另共同被告謝富吉被訴共同販賣第二級毒品部分，因共同被告謝富吉業經本院發布通緝中，待本院緝獲到案後再另行審結，併予述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國109年3月3日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官葉育宏法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月5日
書記官李宛蓁附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬──────────────┬──────────┐│編號│犯罪時間│犯罪方式（犯罪行為人、買受人│主文欄││││、交易地點、毒品價金及數量）││├──┼────┼──────────────┼──────────┤│1│106年11│謝富吉於106年11月17日下午7│曾清忠共同犯販賣第二│││月17日下│時5分許稍前之某時許，先向楊│級毒品罪，處有期徒刑│││午11時8│志遠兜售第二級毒品甲基安非他│肆年。│││分許稍後│命，嗣楊志遠再以其所持用之門│扣案之如附表二編號1│││之某時│號0000000000號行動電話與謝富│所示之物沒收之；未扣││││吉所持用之門號0000000000號行│案之販賣第二級毒品犯││││動電話聯絡交易第二級毒品甲基│罪所得新臺幣貳萬貳仟││││安非他命事宜後，謝富吉即以其│元沒收之，如全部或一││││所持用上開行動電話與曾清忠所│部不能沒收或不宜執行││││持用之門號0000000000號行動電│沒收時，追徵其價額。││││話聯絡轉告上情，再由曾清忠於│││││107年11月17日下午7時5分許│││││，以其所持用之上開行動電話電│││││話與其毒品上游楊志民（所涉販│││││賣毒品罪嫌，由本院以107年度│││││訴字第214號案件審理中）所持│││││用之門號0000000000號行動電話│││││聯絡交易第二級毒品甲基安非他│││││命事宜後，楊志遠即於左列時間│││││，前往位於高雄市梓官區之赤崁│││││運動公園旁之涼亭，並當場先交│││││付22,000元予謝富吉轉交予曾清│││││忠後，推由曾清忠前往向楊志民│││││取得重量約5錢、價值22,000元│││││之第二級毒品甲基安非他命1包│││││後，曾清忠再返回前開赤崁運動│││││公園旁之涼亭，將該包第二級毒│││││品甲基安非他命交予謝富吉轉交│││││予楊志遠而完成交易，楊志遠再│││││從該包第二級毒品甲基安非他命│││││中取出部分甲基安非他命交予謝│││││富吉作為報酬。││├──┼────┼──────────────┼──────────┤│2│106年12│謝富吉於106年12月7日下午7│曾清忠共同犯販賣第二│││月8日中│時14分許稍前某時許，先向楊志│級毒品罪，處有期徒刑│││午12時5│遠兜售第二級毒品甲基安非他命│肆年。│││分(起訴│，嗣楊志遠再以其所持用之門號│扣案之如附表二編號1│││書誤載為│0000000000號行動電話與謝富吉│所示之物沒收之；未扣│││31分)許│所持用之門號0000000000號行動│案之販賣第二級毒品犯││││電話聯絡交易第二級毒品甲基安│罪所得新臺幣貳萬貳仟││││非他命事宜後，謝富吉即於106│元沒收之，如全部或一││││年12月7日下午7時14分許，以│部不能沒收或不宜執行││││其所持用之上開行動電話與曾清│沒收時，追徵其價額。││││忠所持用之門號0000000000號行│││││動電話聯絡轉告上情，再由曾清│││││忠於同日下午7時16分許，以其│││││所持用之上開行動電話電話與其│││││毒品上游楊志民（所涉販賣毒品│││││罪嫌，由本院以107年度訴字第│││││214號案件審理中）所持用之門│││││號0000000000號行動電話聯絡交│││││易第二級毒品甲基安他命事宜後│││││，楊志遠即於左列時間，前往位│││││於高雄市梓官區之赤崁運動公園│││││旁之涼亭，並當場先交付22,000│││││元予謝富吉轉交予曾清忠後，推│││││由曾清忠前往向楊志民取得重量│││││約5錢、價值22,000元之第二級│││││毒品甲基安非他命1包後，曾清│││││忠再返回前開赤崁運動公園旁之│││││涼亭，將該包第二級毒品甲基安│││││非他命交予謝富吉轉交予楊志遠│││││而完成交易，楊志遠再從該包第│││││二級毒品甲基安非他命中取出部│││││分甲基安非他命交予謝富吉作為│││││報酬，謝富吉再交付數量不詳之│││││甲基安非他命予曾清忠作為報酬│││││。││├──┼────┼──────────────┼──────────┤│3│106年12│曾評鈺於106年12月8日下午9│曾清忠犯販賣第二級毒│││月8日下│時36分許，以其所使用之市內電│品罪，處有期徒刑叁年│││午9時36│話號碼00-0000000號電話與曾清│陸月。│││分許│忠所持用之門號0000000000號行│扣案之如附表二編號1││││動電話聯絡購買第二級毒品甲基│所示之物沒收之；未扣││││安非他命事宜後，曾評鈺即於同│案之販賣第二級毒品犯││││日下午9時40分許，前往曾清忠│罪所得新臺幣伍佰元沒││││位於高雄市○○區○○○街○○號│收之，如全部或一部不││││之住處樓下某處，由曾清忠當場│能沒收或不宜執行沒收││││交付價值500元、重量不詳之第│時，追徵其價額。││││二級毒品甲基安非他命1包予曾│││││評鈺，曾評鈺並當場交付500元│││││予曾清忠而完成交易。││├──┼────┼──────────────┼──────────┤│4│106年12│曾評鈺於106年12月17日下午6時│曾清忠犯販賣第二級毒│││月17日下│16分許，以其所使用之市內電話│品罪，處有期徒刑叁年│││午6時16│號碼00-0000000號電話與曾清忠│陸月。│││分許│所持用之門號0000000000號行動│扣案之如附表二編號1││││電話聯絡購買第二級毒品甲基安│所示之物沒收之；未扣││││非命事宜後，曾評鈺即同日下午│案之販賣第二級毒品犯││││6時30分許，前往曾清忠位於高│罪所得新臺幣伍佰元沒││││雄市○○區○○○街○○號之住處│收之，如全部或一部不││││後方之蚵子寮公園某處，由曾清│能沒收或不宜執行沒收││││忠當場交付價值500元、重量不│時，追徵其價額。││││詳之甲基安非他命1包予曾評鈺│││││，曾評鈺並當場交付500元予曾│││││清忠而完成交易。││└──┴────┴──────────────┴──────────┘附表二：
┌──┬──────────┬───┬──────────┐│編號│扣押物品名稱及數量│所有人│備註│├──┼──────────┼───┼──────────┤│1│三星廠牌手機壹支(含│曾清忠│依毒品危害防條例第19│││門號00000000││條第1項規定宣告沒收│││○○號之SIM卡壹枚）││││││││├──┼──────────┼───┼──────────┤│2│殘渣袋壹個│曾清忠│與本案無關，毋庸沒收│├──┼──────────┼───┼──────────┤│3│玻璃球吸食器壹個│曾清忠│同上│├──┼──────────┼───┼──────────┤│4│分裝袋壹包│曾清忠│同上│└──┴──────────┴───┴──────────┘