裁判字號：臺灣高等法院110年原上訴字第121號刑事判決
裁判日期：民國111年01月06日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決110年度原上訴字第121號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告尤泓閔指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原訴字第16號，中華民國110年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第24818號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於妨害風化無罪部分撤銷。
甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之暗門遙控器壹個，沒收。
犯罪事實
一、甲○○於民國108年8月間在址設桃園市○○區○○路0段00號「WMASSAGE舒壓生活館」（下稱W舒壓生活館)擔任櫃臺人員時，竟基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利之犯意，在W舒壓生活館內媒介女子 阮映鳳 與不特定男客從事半套性交易，消費方式為每60分鐘收費新臺幣（下同）1,000元，並由店家收取400元，餘歸小姐。嗣於108年8月21日晚間8時許，警員方 昱文 喬裝男客前往上址W舒壓生活館消費，甲○○以暗門遙控器打開通往2樓木門，將 方昱文 帶往上址2樓包廂內，並由阮映鳳進入包廂內提供服務，嗣阮映鳳主動幫方昱文褪去內褲，伸手撫摸方昱文之生殖器，方昱文見狀即當場表明警察身分而查獲。嗣於同日晚間8時36分許，警方在上址查獲現場製作臨檢紀錄表時，甲○○明知方昱文為依法執行警察職務之公務員，竟基於妨害公務及傷害之犯意，徒手推方昱文，致其跌倒碰撞，受有頸部挫傷發紅、左前臂挫傷瘀青腫脹、左手肘挫傷擦傷等傷害（妨害公務、傷害部分，業經原審判決確定）。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人得以充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠證人即員警方昱文於犯罪事實一所載時、地，喬裝男客前往
「W舒壓生活館」消費，被告甲○○在櫃臺接洽，用遙控器打開上2樓之木門，嗣由阮映鳳在「W舒壓生活館」包廂內，提供猥褻行為之半套性交易服務之事實，業據證人即員警方昱文於偵訊中具結證述明確（見乙○108年度偵字第24818號卷《下稱偵24818卷》第131至133頁），並經證人阮映鳳警詢中陳稱：是被告安排我到2樓7號房間內等語（見偵24818卷第33頁），且有員警提出之職務報告（見偵24818卷第47至48頁）；桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵24818卷第51至57頁）；桃園市政府警察局中壢分局中福派出所臨檢紀錄表（見偵24818卷第59頁）；桃園市政府107年5月14日函、商業登記抄本、「W舒壓生活館」名片（見偵24818卷第61至65頁）；現場照片12張（見偵24818卷第67至72頁）；臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄及照片（見偵24818卷第149至153頁）；原審勘驗筆錄及照片（見原審卷第174至182頁）附卷可稽。復有暗門遙控器1個扣案可證，是認證人方昱文之證詞內容，有相對應之非供述證據、物證可資佐證，具有憑信性，堪足採信。
㈡又依現場照片所示，員警查獲「W舒壓生活館」服務小姐阮映
鳳時，阮映鳳僅穿著黑色細肩帶上衣及短褲，後上背及雙腿均裸露在外（見偵24818卷第72頁），足見阮映鳳為方昱文按摩時，其穿著甚為曝露。衡情一般顧客於按摩時，或坐或趴或躺在按摩床上，服務小姐在按摩過程中，常有彎腰出力之動作，並與顧客長時間近距離肢體接觸。以上開穿著進行按摩，勢必造成乳房、大腿內側或內褲等私密部位曝露在外，甚至碰觸到顧客，徒生雙方困擾，亦可能招引顧客騷擾，然阮映鳳穿著上開服裝為男客按摩，毫不擔心引起性暗示之聯想，實非從事單純按摩。再佐以前開方昱文證詞及相對應之非供述證據、物證，堪認阮映鳳在上開「W舒壓生活館」包廂內確有提供猥褻行為之半套性交易服務。況證人阮映鳳於警詢中陳稱：以胸部碰到證人方昱文肩膀情狀（見偵24818卷第32頁），是其否認提供猥褻行為之半套性交易服務云云，應係關乎自身之罰則而為不實之陳述，此部分自難採信。
㈢另據被告甲○○於原審準備程序坦承犯行（見原審卷第152頁）
，嗣於原審審理中供稱：我有媒介小姐跟別人做半套，之前說沒有，是因為查獲前不知道，是看到這個才知道他有跟她做這件事情，我是去那邊打工的而已，我不知道小姐有在裡面做半套，我否認妨害風化犯行等語（見原審卷第373頁），殊不論被告前後反覆、翻異前詞之緣由，然查：
⒈被告於原審準備程序中供稱：犯罪事實一所載時、地，我
是負責櫃臺及收錢的工作，我的工資是日薪1,000元，客人每次進來消費也是收1,000元。108年8月21日晚間8時，喬裝員警站在外面跟我搭訕，詢問我生活館裡面有無正妹、胸部大嗎之類的話，聊一聊他就要進去消費，我就把他帶上去，我詢問喬裝員警怎麼會知道這個地方，他說是朋友介紹的，請他上去之後，就是由小姐去處理，我的工作只是帶客人進去房間等語（見原審卷第152頁），參以證人阮映鳳係因被告之通知而前往2樓7號包廂服務。是以，被告確係在「W舒壓生活館」擔任櫃臺人員，負責探詢、瞭解客人喜好，及掌控前往2樓之暗門遙控器，當證人方昱文提及「正妹」、「胸部大嗎」等暗示之語，被告旋即媒介男客進入店內、通知小姐服務，被告所為該當於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之構成要件，應堪認定。
⒉又「W舒壓生活館」之從1樓往2樓包廂，1樓樓梯間有上鎖
之木門（見偵24818卷第70頁），並有暗門遙控器1個扣案可證，又阮映鳳所穿著之按摩服裝甚為暴露，已如前述。
基此，被告對於店內按摩小姐身著暴露服裝進行按摩，自有充分認識，更以樓層管制之方式，規避店內人員及顧客以外之人探知上址2樓包廂情形，顯見被告對於店內按摩小姐為不特定之男客提供猥褻行為之半套性交易服務，實已知悉甚詳，是被告改口否認犯行，應係事後飾卸之詞，無足採信。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠按刑法第231條第1項前段之圖利媒介猥褻罪，祇須行為人主
觀上有營利及使男女與他人為猥褻行為之犯意，客觀上有媒介之行為，犯罪即已成立，不以實際得利，或該男、女確已發生猥褻行為為必要。又阮映鳳所提供之半套性交易服務，係以手套弄男性生殖器，屬性交以外足以滿足性欲之情色行為，自屬猥褻行為。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪。
㈡累犯之說明
被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣臺東地方法院於105年4月11日以105年度原東交簡字第99號判處有期徒刑3月確定，並於105年8月16日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。茲參照司法院第775號解釋，審酌被告前案所犯係不能安全駕駛之公共危險之犯行，與本案所犯妨害風化之罪質及侵害法益均不相同，難認其有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，爰不依刑法累犯之規定加重其最低本刑，附此敘明。
參、撤銷改判之理由及科刑審酌事項
一、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，惟查：依據本案之供述證據、非供述證據、扣案物證等證據，佐以被告前曾自白犯行，參以「W舒壓生活館」之服務小姐穿著、被告在櫃臺負責瞭解男客、以遙控器掌控前往2樓包廂等情狀，本院綜合、相互衡酌判斷，認被告該當於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之構成要件，已如前述，原判決認定被告之上開犯行不構成犯罪，而為被告無罪之諭知，顯有證據取捨之違誤，自非妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告所犯妨害風化部分，諭知無罪判決尚有未洽，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取財物，以媒介成年女子與男客為猥褻之性交易圖利，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為非是，兼衡其犯罪之目的、手段、生活狀況、品行，及其智識程度、家庭經濟狀況為勉持（見本院卷第83頁），暨犯後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分扣案之暗門遙控器1個，係被告所有、供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收。
伍、本案110年12月16日審判程序傳票，於110年11月17日送達予被告本人簽收，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第97頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉永嫻提起公訴，檢察官洪鈺勛提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國111年1月6日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官吳定亞法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國111年1月7日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。