臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第429號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第429號刑事判決

裁判日期：民國108年10月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第429號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告顏佩芬上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第586號中華民國108年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第705號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
顏佩芬犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實
顏佩芬明知他人在小型密閉式空間內，以類似吸食器之容器大量燒烤吸吐第二級毒品甲基安非他命時，在該人旁邊較長時間且近距離刻意吸入甲基安非他命煙霧，同樣產生施用第二級毒品之效果與目的，且明知其男友 陳立峰 長期且每日在其位於臺南市○○區○○路○○○巷○○號租處內，以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命，顏佩芬乃基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年1月24日早上7時45分前，於陳立峰在其上址租處大量燒烤施用甲基安非他命時，顏佩芬在旁刻意且近距離吸食陳立峰燒烤及吞吐產生之甲基安非他命煙霧，以此方式施用甲基安非他命。嗣經警於同日上午7時45分許，持搜索票到場搜索，顏佩芬同意採尿送驗，驗出甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠當事人對本案之傳聞證據，於本院審判程序時，均表示同意
作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，該等證據均具證據能力。
㈡被告於108年1月24日上午7時45分許，經警到其上址租處
搜索，在屋內桌上查扣陳立峰所有並供其施用之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重0.28公克）、分裝杓1支、殘渣袋2包等物，經警得陳立峰及被告同意，於同日上午10時45分許（陳立峰部分）、下午3時許（被告部分），分別採其等尿液送驗，陳立峰尿液驗出安非他命陽性、甲基安非他命陽性反應（安非他命確認檢驗閾值即門檻值為500ng/mL，甲基安非他命確認閾值為500ng/mL加上安非他命數值大於100ng/mL，以下單位ng/mL均一致，故省略），陳立峰驗出安非他命數值為5200，甲基安非他命32100，被告尿液檢出安非他命299，甲基安非他命958，超出前述閾值，亦為陽性反應等情，有陳立峰及被告之警詢筆錄、陳立峰之偵訊筆錄、勘察採證同意書、真實姓名對照表編號名冊、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、毒品初篩檢驗反應照片、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第428號聲請簡易判決處刑書（陳立峰施用第二級毒品甲基安非他命部分）可稽，被告於本院對此均不爭執，當信以上事實為真。
㈢被告否認施用第二級毒品甲基安非他命，抗辯係陳立峰施用
毒品時，其在旁吸到二手煙，以致於尿液檢出甲基安非他命反應。本院認為：
⒈吸入二手煙是否造成尿液檢出安非他命類，目前並無相關文
獻可供參考。惟依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者。此有行政院衛生署管制藥品管理局94年
5月11日管檢字第0940004672號函可參，又吸入煙毒或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）發技一字第4153號函足考，並為本院審判實務已知之事項（另參臺灣高等法院108年度上易字第488號刑事判決、107年度毒抗字第226號刑事裁定、107年度上易字第
829號刑事判決等）。以上意見，均合於旁人間接吸入煙霧（含二手香菸等）以致於身體較易發生病變反應等生活常理，本院認為可採。被告於偵查中亦供稱其明知陳立峰在租處內施用毒品，其未避開會影響到其尿液毒品反應，其供詞合於經驗法則，自屬可信。
⒉參之上述陳立峰尿液驗出之安非他命、甲基安非他命數值均
超出閾值甚多，甲基安非他命甚至高達32100，當信陳立峰於為警採尿前不久，即在查獲地點即被告租處大量施用甲基安非他命，又參現場照片及被告於本院所供所示，被告租處為套房，房間除置放1張床、1張桌子等較為明顯之家具外，居住面積甚小，不到5坪，且門窗、窗戶之窗簾均緊閉，冷氣也沒開，別無其他通風設備，足見其整個房間密不通風，被告又供稱其未曾離開房間，可知陳立峰於該小型密閉空間內大量燒烤施用甲基安非他命時，被告就近在陳立峰身旁同時施用甲基安非他命煙霧。又桌上查扣之甲基安非他命等物甚為明顯，被告於107年4月25日下午又曾與陳立峰一同施用甲基安非他命，施用時間點係在被告上班前，經警查獲後，因涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，經檢察官為緩起訴處分確定，此有臺灣臺南地方檢察署檢察官107年7月20日107年度毒偵字第1823號緩起訴處分書（緩起訴時間為2年）、臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，並經被告於本院供明前案犯罪情節，復於本院供承陳立峰每日均在房內施用甲基安非他命等情無誤，是陳立峰在上述房內每日且查獲前當日大量施用甲基安非他命，吞雲吐霧，被告明知於此，仍不制止陳立峰（含請陳立峰離開其租處），若陳立峰果真屢勸不聽，被告亦應可於陳立峰施用時，暫時走避，或至套房內廁所迴避，待陳立峰短時間內施用完畢再行入房內，抑或打開窗戶或空調，讓室內空氣流通，然被告卻均不作為，仍待在小型密閉房內，放任由陳立峰大量燒烤施用，置房內甲基安非他命煙霧及氣味瀰漫於不顧，足見被告乃故意放任，藉由存心、刻意且長時間與正施用甲基安非他命之陳立峰直接相向，施用二手甲基安非他命煙霧，達到其故意施用甲基安非他命之目的，以致於其尿液檢出上述甲基安非他命陽性反應及數值。
⒊被告尿液檢出安非他命、甲基安非他命均超出閾值，惟均較
陳立峰尿液檢出之數值為低，差距達數十倍，倘陳立峰於查獲前施用時，被告係在旁一起施用，理當不至於有如此大的數值差異，是依上鑑定意見，被告應係故意施用甲基安非他命二手煙，而故意施用第二級毒品甲基安非他命，當非不小心誤吸所致。
⒋至法務部法醫研究所108年5月27日法醫毒字第1080002202
0號函固稱：依據RochrichJ等人於2010年「Concentratio
nsofdelta9-tetrahydrocannabinoland11-nor-9-carboxytetrahydrocannabino1inbloodandurineafterpass
iveexposuretoCannabissmokeinacoffeeshop」報導，在密閉小空間吸用二手大麻煙在尿液中可能檢出微量大麻成分，且受試者之大麻尿液檢驗值均低於閾值；其他毒品鮮有相關研究報導，因此無法研判被告顏佩芬尿液檢驗呈甲基安非他命之陽性反應與施用甲基安非他命者共處一室之相關性。然依該函文檢視資料即原審函詢所檢送資料，乃被告之前開濫用藥物檢驗報告，並無其他上述照片、供述筆錄等證據資料供參，故尚無法以法務部法醫研究所之上述函文之結論（無法研判相關性），推翻前述函文之鑑定意見。另陳立峰於其涉犯施用第二級毒品案件之警詢及偵訊筆錄，均供稱其係於108年1月21日晚上11、12點在其大灣路住處施用甲基安非他命云云，然參108年1月24日為警查獲採尿送驗之數值非常之高，其係當日為警查獲前施用始有可能驗出如此高之數值，業如前述，是陳立峰所供21日晚上在其大灣路住處施用云云，本院不採，於此均一併敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告否認施用第二級毒品，尚不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程
序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依上開條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依上開條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要，否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告並未持有第二級毒品甲基安非他命，亦無證據證明其與陳立峰就施用毒品間具犯意聯絡、行為分擔可言，當不另敘明持有第二級毒品或沒收第二級毒品，亦不論以共同正犯。
四、撤銷改判之理由原審認被告是否施用第二級毒品，尚有疑問，因而為被告無罪之諭知，固非無見，惟原審漏未慮及被告是否藉由施用二手煙霧以達施用第二級毒品甲基安非他命之目的，以致於尿液檢出甲基安非他命陽性反應，採證論事上未免有所疏漏，尚有違誤，檢察官上訴指應為被告有罪判決，本院認為有理由，自應予撤銷改判。
五、量刑本院審酌被告犯後否認犯行，一再辯稱其吸到二手煙即非施用第二級毒品，卻對其何以放任陳立峰每日施用毒品，或陳立峰施用毒品時何以不暫時走避或開窗讓空氣流通等情，無法解釋，當信被告犯後係托詞卸責，並無悔意，再參被告施用毒品之方式僅係吸食陳立峰燒烤及吐納之煙霧，情節較輕，檢出毒品數值較少，並被告國中畢業之智識程度，已離婚，小孩均已成年，目前於工廠從事作業員，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至現場查扣之毒品等物，乃於陳立峰施用毒品案另案查獲，於陳立峰被訴施用毒品案件諭知沒收銷燬及沒收即可，本案不重複諭知沒收銷燬及沒收，併予敘明。
六、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，作成本判決。
七、本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官蔡佳蒨於原審實行公訴並提起上訴，檢察官林李嘉於本院實行公訴。
中華民國108年10月15日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官黃裕堯法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘭鈺婷中華民國108年10月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。