裁判字號：臺灣士林地方法院95年易字第690號刑事判決
裁判日期：民國95年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度易字第690號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第836號），而被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品壹包（含甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分，驗餘淨重零點零零捌公克）沒收銷燬，吸食器壹組、打火機壹個均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴
字第721號判決，處有期徒刑5年4月，嗣經不服提起上訴，由臺灣高等法院以87年度上訴字第2318號判決，將前開判決撤銷，改處有期徒刑5年2月，再經不服提起上訴，由最高法院以88年度台上字第1416號判決上訴駁回確定，於民國93年12月6日縮刑期滿執行完畢。
㈡甲○○又曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度
毒聲字第383號裁定送觀察勒戒，於91年4月23日執行完畢釋放。詎其又另基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年12月間某日起至95年4月7日凌晨1時許止，連續在其位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號3樓住處，以將第二級毒品置於玻璃球吸食器內點燃打火機加以燃燒，吸食所產生之煙霧方式，連續施用含有甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之第二級毒品多次，嗣為警於95年4月11日17時15分許持搜索票前往上址查獲，並扣得含有甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之第二級毒品1包（毛重0.337公克、淨重0.011公克、驗餘淨重0.008公克），並經採尿送驗而查悉上情。
㈢案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、認定前揭犯罪事實所依據之證據方法：㈠被告於警詢、偵訊及本院訊問時之自白。
㈡台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各1份。
㈢扣案含甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之第二級毒
品1包（毛重0.337公克、淨重0.011公克、驗餘淨重0.00
8公克）、臺北市政府警察局鑑驗通知書1份。㈣扣案之吸食器1組及打火機1個。
㈤臺灣高等法院被告前案紀錄表1份。
三、應適用之法條及簡要說明：㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之
施用第二級毒品罪。其因施用第二級毒品而持有之，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯
為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，依94年1月
7日修正公布95年7月1日施行前之刑法（以下簡稱修正前刑法）第56條規定（現已刪除），為連續犯。
㈢被告有如犯罪事實項下㈠所示之前科紀錄，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條規定，或依94年1月7日修正公布95年7月1日施行後之刑法（以下簡稱修正後刑法）第47條第1項規定，均為累犯。
㈣按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項前段及但書定有明文，此為「從舊從輕」之比較。而所謂「法律有變更者」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項互有不同內容之規定而言。而為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），經查：
⑴被告行為時，修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯
同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，前開連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬刑罰權規範事項有變更。按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。修正後刑法將連續犯規定刪除，致刑法已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，須以數罪併罰。修正前後，就被告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前一次評價之規定，較有利於被告。
⑵被告行為時，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執
行完畢，或受有期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，
5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」被告行為後，修正後刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1項。另修正後刑法配合第98條第2項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2項增列擬制累犯規定，又將修正前刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，至累犯加重本刑至二分之一之法律效果則維持不變，其罪刑之實質內容及條文項次均有變動，科刑規範已有變更，亦有修正後刑法第2條第1項之適用。而就抽象而言，前開法律變更，將累犯之成立，限於故意再犯，排除過失再犯，對於犯罪行為人較為有利，但擬制累犯之增訂及「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之刪除，則對於行為人較為不利。
⑶綜合比較被告行為後之前開法律變更，其中累犯規定變更
，因被告係故意犯罪，無論依修正前之刑法第47條或修正後刑法第47條第1項規定，均構成累犯，且本案與修正後刑法擬制累犯規定之增訂及「受軍法」裁判者不適用累犯規定之刪除尚無關涉，並無有利不利之別。而修正後刑法刪除連續犯規定，由一次評價改為多次評價，對於被告顯然較為不利。故本案自應依修正後刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律：即依被告行為時之毒品危害防制條例第10條第2項論罪科刑。並依修正前刑法第56條規定，以被告係連續犯而論以一罪，並加重其刑。再依修正前刑法第47條累犯規定，遞加重其刑。
㈤爰審酌被告前已有施用毒品之紀錄，仍無法戒除毒癮，又施
用第二級毒品戕害身心，施用之期間長達5月，犯罪後坦承犯行，態度良好，併其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用
之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查扣案之吸食器1組、打火機1個，均係被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰一體適用被告行為時之刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另扣案含甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之第二級毒品1包（毛重0.337公克、淨重0.011公克、驗餘淨重0.008公克），則應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。至扣案之針筒1支，並非違禁物，亦非被告供本案犯罪所用之物，自無從宣告沒收，附此敘明。
㈦依刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454
條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
本案經檢察官黃德松到庭執行職務中華民國95年8月25日
刑事第三庭法官周群翔以上正本證明與原本無異。
書記官劉育君中華民國95年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。