臺灣高等法院109年度上訴字第2647號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2647號刑事判決

裁判日期：民國110年01月20日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2647號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告游圳長選任辯護人黃豪志律師(法扶律師)上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴緝字第5號，中華民國109年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第5435號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游圳長明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號㈠、㈡、㈢所示之時、地，轉讓甲基安非他命予胡 嘉華 及 李仕生 （各次轉讓之時間、地點、方式及對象，詳如附表編號㈠、㈡、㈢所示）。復基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號㈣所示時、地，先後幫助 胡嘉華 施用第二級毒品甲基安非他命共2次。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告游圳長（下稱被告）及其選任辯護人均不爭執證據能力（本院卷第116至117頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。至於被告及辯護人主張證人 嶺明輝 、胡嘉華、李仕生於警詢之陳述無證據能力，因以下並未引用上開證人於警詢之陳述，故不贅論此部分之證據能力有無之認定，併此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（他字卷第43至45頁，原審訴緝字卷第249至250頁，本院卷第115頁、第274頁），且經證人胡嘉華、李仕生於檢察官訊問時證述甚明（他字卷第16至17頁、第54頁背面至56頁），並有被告與李仕生間之通訊監察譯文1份附卷可參（他字卷第11至14頁）及被告與李仕生聯繫所用之0000000000號行動電話1支扣案可憑，被告上開自白與事實相符，堪予採信，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁
藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，而被告行為時之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命，除有合於依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑至二分之一之特別規定者外，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰（併參照最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨）。被告明知甲基安非他命為管制之禁藥，所轉讓甲基安非他命之數量，未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，且無同條例第9條所定情形，核其就附表編號㈠、㈡、㈢所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（共3罪）。又因藥事法並未處罰持有禁藥行為，被告此部分持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不另論毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。
㈡按受施用毒品者委託，代向販售毒品者購買毒品，因而經
手價款及毒品之交付；與交付毒品予他人施用，而為毒品之轉讓；或為毒販與購毒者接洽，而交付毒品與收取價金，三者雖同具毒品交付外觀，甚至併有經手款項之行為。
然其交付毒品之主觀意圖並不相同，單純提供施用協助，未及於毒品之實質轉讓，是屬幫助施用毒品行為；倘在於使販毒者得以完成交易，並參與販賣毒品之構成要件行為，應論以共同販賣，此二者與附表編號㈠、㈡、㈢提供毒品予他人施用之轉讓行為均不相同。被告如附表編號㈣所示2次行為，均係本於幫助胡嘉華取得毒品以供施用之目的，出面代其購買，既未涉及自己毒品之轉讓交付，亦非基於促使販毒者完成交易之目的，應認被告此部分所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項幫助施用第二級毒品罪（共2罪），其持有甲基安非他命之低度行為，均為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯附表編號㈠、㈡、㈢、㈣所示犯行（共5罪），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之加重及減輕事由⒈被告曾因犯施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以1
03年度桃簡字第824號判決判處有期徒刑4月確定，於104年1月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因施用毒品案經法院科刑並執行完畢，卻未能謹慎守法，又犯本件與毒品相關之犯罪，顯見其刑罰反應力薄弱，並無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，就附表編號㈠、㈡、㈢、㈣所示各次犯行，均應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
⒉被告就附表編號㈣所為均係幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，均按正犯之刑減輕之，並依法均先加後減之。
⒊至於被告主張應依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第5
9條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告明知甲基安非他命為第二級毒品，卻違法轉讓及幫助他人施用，對社會治安潛在危害影響非可小覷，被告於本案犯罪之情節，並無特殊之原因與環境，且所犯附表編號㈠、㈡、㈢之轉讓禁藥罪，為法定本刑7年以下有期徒刑之罪，附表編號㈣之幫助施用第二級毒品罪共2罪，為法定本刑3年以下有期徒刑之罪，並有刑法第30條第2項刑之減輕事由，於客觀上不足以引起一般同情，並無認即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，無從以刑法第59條之規定酌減其刑。
被告此節主張並無可採，附此敘明。
三、原審以被告所犯轉讓禁藥、幫助施用第二級毒品等犯行之事證明確，依藥事法第83條第1項及刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項論處，並依累犯均加重其刑，復就幫助施用第二級毒品部分依幫助犯之規定減輕其刑，且依法先加後減，並審酌被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓及幫助他人施用毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，所為可議，兼衡被告犯後態度、犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號㈠至㈣所示之刑及就編號㈣之刑均諭知易科罰金之折算標準，復就其中附表編號㈠、㈡、㈢得易服社會勞動之罪刑部分定其應執行刑有期徒刑1年2月，就附表編號㈣號得易科罰金之罪刑部分定其應執行刑有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。末就被告所有且於附表編號㈡、㈢所示轉讓犯行中用以聯繫使用之0000000000號行動電話（含SIM卡1張）依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，核其認事用法及量刑均無違誤，應予維持。被告上訴意旨以家中尚有幼女待扶養，原審有罪部分量刑過重云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法。本院審酌原判決就被告犯罪情節及科刑部分之量刑，已以行為人責任為基礎，具體說明斟酌刑法第57條各款事由後而為刑之量定之理由，並未逾越法定刑度，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形。被告泛指原判決量刑不當云云，核非可採，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月至107年2月間某日，在花蓮縣○○鄉○○村○○000○00號胡嘉華居住之貨櫃屋，由嶺明輝與被告聯繫購買甲基安非他命事宜後，二人相約在花蓮縣和平鄉某臭豆腐店見面，由嶺明輝在該臭豆腐店交付新臺幣（下同）2,000元給被告，隨後嶺明輝、被告一同前往胡嘉華貨櫃屋處，由被告交付嶺明輝甲基安非他命1包，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按共犯(指共同正犯、教唆犯、幫助犯)之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項規範意旨，自以有補強證據為必要，以限制其證據價值；而對向共(正)犯之證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。則施用毒品之人如供出毒品之來源，除其陳述須無瑕疵可指外，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定(最高法院96年度台上字第4867號、99年度台上字第4876號判決意旨參照)。
三、檢察官認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，係以證人嶺明輝、胡嘉華於警詢、偵查中之證述為其論據。訊據被告固坦承曾在胡嘉華之貨櫃屋見過嶺明輝，但否認販賣甲基安非他命給嶺明輝；辯護人則為被告辯護稱：本件關於被告販賣第二級毒品之部分，僅有吸食毒品者嶺明輝的指述，而證人嶺明輝是施用毒品人口，供述上游可以減刑，另從證人嶺明輝、胡嘉華所證述購買的時間、地點、金額均不一致，無其他證據補強，卷內的通訊監察譯文也跟本件的販賣毒品無關，所以認為公訴人所列證據，無法證明被告涉有販賣毒品甲基安非他命的犯罪事實等語。經查：
㈠證人嶺明輝於警詢時證稱：於106年5月間去綽號「大鋼牙」
胡嘉華位於花蓮縣○○鄉○○000○00號貨櫃組合屋，透過胡嘉華向綽號「礁溪 阿忠 」之被告購買（甲基）安非他命因而認識被告，只要被告去胡嘉華貨櫃屋販售（甲基）安非他命，胡嘉華就會主動打電話給我說「礁溪阿忠來，要不要」，我就直接到胡嘉華住處；106年11月左右去胡嘉華組合貨櫃屋，透過胡嘉華向被告購買甲基安非他命10幾次，每次購買1,000元1包，1,000元現金都是直接拿給胡嘉華等語（偵卷第74至75頁、第69至72頁）；㈡嗣於偵查中，檢察官於107年9月7日同時傳訊嶺明輝、胡嘉華
到庭，經檢察官命胡嘉華暫退庭，證人嶺明輝證稱：我都叫被告「阿不拉」，是胡嘉華介紹給我認識的，只有見過被告2次。第一次是在胡嘉華的貨櫃屋，第二次是在花蓮和平的全家超商門口。被告有提供毒品，時間是106年11月起至107年2月間，現在只記得2次，第1次是在胡嘉華的貨櫃屋，這是我第一次看到被告，我跟被告說要買1,000元的（甲基）安非他命，被告直接從身上拿1包給我，我將1,000元直接給被告，沒有透過胡嘉華，第2次是在花蓮和平的全家超商門口由胡嘉華拿給我1包（甲基）安非他命。我只確定第1次是直接跟被告拿，其他都是打電話給胡嘉華，胡嘉華幫我向被告買（甲基）安非他命等語（他字卷第52至54頁）；但同次庭訊後階段檢察官命胡嘉華入庭後，先由證人胡嘉華證稱：我有幫嶺明輝聯繫被告，但沒聯繫上，之後由嶺明輝自己與被告聯繫，他們約在和平臭豆腐店，我有載被告去臭豆腐店，嶺明輝當時向被告買2,000元的（甲基）安非他命，嶺明輝先給被告錢，之後他們到我貨櫃屋那邊交付（甲基）安非他命等語（他字卷第55頁正面），同時在庭之證人嶺明輝於胡嘉華證述完畢後，改稱：我和被告確實有在臭豆腐店交易過甲基安非他命，這1次沒有透過胡嘉華，是我自己聯繫被告的，只有這1次是我自己聯繫的。我打電話給被告問他身上有沒有甲基安非他命，他說有，並說已經在花蓮的和平車站，要我去載他，但因我有喝酒，所以請胡嘉華幫忙去載被告到臭豆腐店，我於當天17、18時向被告買2,000元的甲基安非他命，在臭豆腐店先將2,000元交給被告，之後於18時30分，我、胡嘉華、被告3人一起又到胡嘉華貨櫃屋，被告直接從身上拿甲基安非他命給我，重量多少不知道，之後我就離開貨櫃屋，沒有分甲基安非他命給被告、胡嘉華等語（他字卷第55頁正、反面）。
㈢觀諸證人嶺明輝於警詢、偵查中歷次證述，就其向被告購買
甲基安非他命之時間、地點、金額數量及交易過程有無透過他人居中聯繫，價金給付之方式等節，於警詢及偵查中顯然歧異，縱於同次偵查中之前後階段之證述亦不相同，而上開事項乃毒品交易歷程之重要事項，並非屬枝微末節之細節性事項，證人嶺明輝之證述前後歧異，已見顯著瑕疵。且嶺明輝既然提及透過胡嘉華聯繫購買毒品，則證人胡嘉華於本案當有利害關係，其證詞本質上即存有較大之虛偽危險性，是證人胡嘉華於偵查中一面否認居中聯繫，一面證述嶺明輝直接向被告購買2,000元之甲基安非他命之情，但卻與購毒者即證人嶺明輝於警詢及偵訊前階段所證述交易地點、金額數量及交易過程均不相符，其證詞難以盡信，亦不足擔保證人嶺明輝關於毒品來源陳述真實性。至於嶺明輝於聽完證人胡嘉華之證詞後，一改前述，稱：在臭豆腐店亦有交易，且該次為自己聯繫云云，亦難脫附和他人證詞之嫌。甚至證人胡嘉華嗣於本院審理時又改稱：我沒有幫嶺明輝載被告到臭豆腐店；他們二人有在我的貨櫃屋內，但我不知道他們在做甚麼，也不知道有無成功交易過毒品；他們在貨櫃屋約見面1、2次，但沒注意到有無交錢等語（本院卷第214至216頁），不但與偵查中之證述相歧異，且證述內容過於籠統不明確，無從據為關於嶺明輝就毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。而卷內除證人胡嘉華、嶺明輝上開有重大瑕疵之證述內容外，別無其他之補強證據，是證人胡嘉華、嶺明輝前揭證述，是否確與事實相符，均顯有合理懷疑存在之餘地，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，即應為被告有利之認定，而為被告無罪之諭知。
四、檢察官上訴意旨略以：被告販賣毒品甲基安非他命之犯罪事實，係據證人胡嘉華及嶺明輝於偵查中經具結後所為證述，於作證前檢察官已告知偽證罪刑責及應據實陳述等相關事項，證人等與被告間素有往來，並無恩怨仇隙，證人等並無刻意誣陷被告之動機與意圖，且二人偵查中證詞，均經具結用以擔保證詞之可信性，其等證詞應屬可採。且證人嶺明輝前已證述多次向被告購買毒品，於記憶中遺漏此次交易印象，於提示胡嘉華證詞後，證人嶺明輝始記憶並為具體陳述過程，並非與日常生活經驗有悖，被告亦不否認有於106年11月至107年2月間某日，在花蓮縣○○鄉○○村○○000○00號胡嘉華居住之貨櫃屋，曾有與證人嶺明輝見面之事實，是原審以本件係證人胡嘉華先證述被告有該次販賣毒品甲基安非他命之情事後，證人嶺明輝始附和證人胡嘉華之證述內容，亦稱有與被告在臭豆腐店交錢、貨櫃屋交易毒品，並非妥適。且本件被告販賣甲基安非他命予證人嶺明輝之犯罪事實，並非僅有證人嶺明輝單一指述，證人胡嘉華證詞，並可作為補強證據。原判決諭知被告販賣毒品甲基安非他命無罪部分，認事用法難認妥適等語。但查，施用毒品之人供出毒品之來源，除其陳述須無瑕疵可指外，仍須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。本件徒憑被告曾與嶺明輝在胡嘉華之貨櫃屋見過面之事實，不足認定其二人間有買賣甲基安非他命之事實，而有關本案毒品買賣之核心事實，被告否認之，證人即購毒者嶺明輝及證人胡嘉華之證詞皆有顯著瑕疵可指，均難盡信，已如前述，無從再憑供述憑信性不高之證詞相互補強，是積極證據不足以證明被告此部分犯行。至於檢察官聲請傳喚證人嶺明輝，經本院依法傳喚拘提並未到庭而不能調查，又聲請對證人嶺明輝、胡嘉華測謊部分，因證人證詞本身瑕疵顯著，且測謊原則上沒有再現性，或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，是此部分之聲請亦無必要，均併此敘明。原審就販賣部分以積極證據不足而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官此部分之上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官孫源志提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中華民國110年1月20日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本院維持第一審所為無罪判決部分，檢察官提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條規定，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官徐仁豐中華民國110年1月20日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號時間地點方式原審判決主文備註㈠106年11月中旬某日花蓮縣○○鄉○○村○○000○00號胡嘉華居住之貨櫃屋游圳長於左列時間、地點，無償交付1包約0.8至0.9公克之甲基安非他命予胡嘉華，而轉讓第二級毒品甲基安非他命予胡嘉華。游圳長明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。即起訴書附表編號2㈡107年5月4日21時許新竹市○區○○路0段00巷00弄00號游圳長新竹宿舍游圳長以門號0000000000號行動電話與李仕生持用之門號0000000000號行動電話於107年5月4日10時31分許至20時12分許連絡轉讓毒品事宜後，於左列時間，李仕生至左列地點，由游圳長將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後交予李仕生施用之方式，而轉讓僅供1次施用之數量之第二級毒品甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予李仕生。游圳長明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。即起訴書附表編號3㈢107年5月23日20、21時許新竹市○區○○路0段00巷00弄00號游圳長新竹宿舍游圳長以門號0000000000號行動電話與李仕生持用之門號0000000000號行動電話於107年5月23日14時48分許至19時11分許連絡轉讓毒品事宜後，於左列時間，由李仕生至左列地點，由游圳長將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後交予李仕生施用之方式，而轉讓僅供1次施用之數量之第二級毒品甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予李仕生。游圳長明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。即起訴書附表編號4㈣106年10月至12月間某兩日花蓮縣○○鄉○○村○○000○00號胡嘉華居住之貨櫃屋胡嘉華出資1,000元與游圳長合資，並由游圳長在新竹縣湖口火車站向綽號「金門」之 黃文祥 （音譯，真實身分不詳）購買甲基安非他命後，在左列時、地，向胡嘉華收取1,000元後，交付價值1,000元之甲基安非他命予胡嘉華，以此方式幫助胡嘉華施用第二級毒品甲基安非他命2次。游圳長幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。1、即起訴書附表編號52、上開起訴書附表編號5載明對象為胡嘉華，故起訴書犯罪事實欄所載幫助嶺明輝施用等語，應係誤載，併予更正。