臺灣高等法院高雄分院103年度抗字第78號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第78號民事裁定

裁判日期：民國103年03月26日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度抗字第78號抗告人 陳美菊 相對人 盧慈香 上列抗告人與相對人間假處分事件，對於臺灣高雄地方法院民國103年2月27日103年度裁全字第353號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：㈠第三人在仁成企業股份有限公司（下稱在仁成公司）於民國
94年12月26日向通寶資產管理股份有限公司購買債權及該債權之抵押權，而抵押物包括⑴高雄市○○區○○段582之2等土地；⑵高雄市○○區○○○路○○號9樓之2房地；⑶高雄市○○區○○路○○○號房地；⑷高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地及其上建物即建號54號門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋（⑷部分下稱系爭房地）。又在仁成公司就上開 林森 二路房地及系爭房地聲請強制執行（原審98年度司執字第125365號），而於執行程序尚未終結前之99年4月23日將上開債權之一部分連同抵押物中之系爭房地出售予伊，且將債權憑證交付予伊，並約定若伊承受後，應將林森二路房地返還予在仁成公司。嗣在仁成公司於100年1月6日另將上開債權之一部分連同抵押物即新田路房地出售予相對人，而相對人因無債權憑證，致無從行使新田路房地之抵押權，乃向伊及在仁成公司表示可自行辦理債權分割事宜，伊因而同意。詎相對人竟具狀向執行法院陳稱伊同意將伊之債權轉讓予相對人，且於執行程序中逕行以債權人身分承受系爭房地及林森二路房地。伊於知悉後，乃要求相對人返還系爭房地，相對人則提議先將系爭房地信託登記在伊名下，待課徵奢侈稅2年期間經過後再返還，伊為免系爭房地遭變賣而同意，並指定伊配偶之父 梁元良 為登記名義人。現該2年約定期限已屆至，而相對人仍拒不返還系爭房地，為免相對人逕行處分系爭房地，致伊權益受損，爰 陳明 願供擔保，請求禁止相對人就系爭房地為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。詎原法院竟以伊並未釋明假處分之原因為由，駁回伊之聲請。
㈡然相對人迄今仍未與伊或在仁成公司商討返還系爭房地事宜
，顯已拒絕給付，且相對人向執行法院佯稱伊同意債權讓與，即屬犯罪行為，況在仁成公司聲請就林森二路房地為假處分後，亦經原法院准許，則原裁定即有違誤，爰提起抗告，請求廢棄，並准為假處分等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。又請求及假處分之原因，應釋明之；其釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。此從民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第2項規定觀之即明。故債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因未予釋明，僅陳明願供擔保請為假處分，法院自不得為命供擔保後假處分之裁定。又所謂假處分之原因，即前開法文規定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之。
三、本件抗告人聲請就系爭房地為假處分，業據提出土地及建物登記謄本、所有權狀、債權讓與契約書、債權讓與協議書、聲明承受執行狀、執行法院拍賣附表、民事聲明承受狀、拍賣筆錄及刑事告訴狀等資料為證，與其所述請求之原因事實相符，而可認已就假處分之請求為相當之釋明。然就假處分之原因部分，姑不論相對人拒絕返還之實體原因為何（此部分並非保全程序所得審酌之事項），因依抗告人所述，系爭房地目前仍信託登記在其指定之梁元良名下，且此項信託登記亦係基於相對人之提議所為，則就此情狀觀之，相對人在信託登記尚未塗銷之情形下，依現行土地登記規則之相關規定，縱相對人單方終止信託契約，尚無從未經登記名義人梁元良之同意，即可由相對人逕行辦理塗銷信託登記而為處分之可能，況系爭房地現既登記為梁元良名義所有，相對人依法亦無處分系爭房地之權能，自亦無上開條文所稱日後不能強制執行或甚難執行之虞，而須藉由假處分程序保障之實益，抗告人顯未就假處分之原因為明，故縱其陳明願供擔保，仍難認已補足釋明之欠缺，則其聲請即與法定要件不符。原法院基此而駁回抗告人之聲請，即無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至相對人是否涉有犯罪或另案准予假處分之裁定，因與本件是否准予假處分之要件無關，本院尚無審酌之必要，併予說明。
四、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條段，裁定如主文。
中華民國103年3月26日
審判長法官簡色嬌法官郭慧珊法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國103年3月27日
書記官梁美姿附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。