裁判字號：臺灣雲林地方法院106年簡上字第103號民事判決
裁判日期：民國108年05月16日
裁判案由：確認經界等
臺灣雲林地方法院民事判決106年度簡上字第103號上訴人 陳李金快 即反訴原告訴訟代理人 劉烱意 律師被上訴人 黃天佑 即反訴被告上列當事人間確認經界等事件，上訴人對於民國106年10月17日本院斗六簡易庭106年度六簡字第134號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於108年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項後段關於「被告不得妨阻原告於上開共同壁正面二、三樓間懸掛招牌之行為」部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
反訴原告之反訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面（即上訴人即反訴原告提起反訴部分）：
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。上開規定於簡易訴訟程序之第二審準用之，民事訴訟法第446條第2項、第436條之1第3項定有明文。
而所謂於某法律關係之成立與否有爭執，本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，係指提起中間確認之訴；又就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院92年度台抗字第649號裁定意旨參照）。且上開於第二審得提起反訴之規定既屬例外，即應採取從嚴解釋，以保護反訴被告之利益。
二、經查，上訴人即反訴原告（下稱上訴人）在本院第二審程序提起反訴，而本件反訴被告即被上訴人（下稱被上訴人）於原審之本訴係確認兩造間就被上訴人所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○號房屋（下稱系爭62號房屋）與上訴人所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○號房屋（下稱系爭60號房屋）間共同壁（下稱系爭共同壁）之共同壁契約存在，上訴人不得妨阻被上訴人於系爭共同壁正面2、3樓間懸掛招牌。上訴人於本院提起反訴，係請求被上訴人應將被上訴人在系爭共同壁2樓女兒牆以下部分正面之鐵架拆除。經核上訴人所提起之反訴，並非就本訴法律關係之存否提起中間確認之訴，亦非屬主張抵銷之請求；且反訴之訴訟標的係依民法第76
7條所有物妨害除去請求權而為請求，與被上訴人本訴之訴訟標的為確認兩造間就系爭共同壁之共同壁契約存在，並依共同壁契約請求上訴人不得妨害其懸掛招牌之行為，二者之訴訟標的並不相同。再者，上訴人請求被上訴拆除鐵架之位置及範圍，經雲林縣斗南地政事務所測量員 陳培銘 到庭證稱：就系爭共同壁正面之鐵架占用位置、面積之測量為立體測量，也就是高程測量，僅內政部國土測繪中心始能施測，一般地政事務所只能做平面測量等語明確（見本院卷第145頁），而兩造就是否應由內政部國土測繪中心測量，及其測量範圍之意見不一（見本院卷第155、167頁），顯見兩造勢須另再花費勞力、時間及費用蒐集訴訟資料，本院亦須另行調查證據、認定事實，對當事人及法院而言，並無利益，不僅有延滯訴訟之虞，更有害當事人間之審級利益，顯無提起反訴之利益。綜此，本院認本件反訴並無民事訴訟法第446條第2項所定得提起反訴之情形，又為被上訴人所不同意（見本院卷第178頁），本件反訴自非合法，應予駁回。
貳、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人所有之系爭62號房屋係於民國65年間建造，並於66
年間取得使用執造，且系爭62號房屋建造時，被上訴人曾與上訴人簽立建築樓房共同壁合約書（下稱系爭共同壁契約），然被上訴人欲使用系爭共同壁時，卻遭上訴人阻擾，並宣稱整個共同壁皆為其私人所有，被上訴人不得使用，被上訴人爰提起本件訴訟，並請求確認兩造間就系爭共同壁契約存在，上訴人不得妨阻被上訴人於系爭共同壁正面2、3樓間懸掛招牌之行為等語（上訴人僅就原判決主文第1項後段有關其不得妨阻被上訴人於系爭共同壁正面2、3樓間懸掛招牌部分，提起上訴，關於被上訴人請求確認兩造確有系爭共同壁契約存在部分已確定，非本件審理範圍）。
㈡被上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
⒈被上訴人自66年間建造完成系爭62號房屋後，即將招牌鐵架
（下稱系爭招牌鐵架）懸掛於該處，被上訴人設置系爭招牌鐵架之時間非短，兩造當時就此有為口頭約定，上訴人亦未曾反對，足認被上訴人有於系爭共同壁正面2、3樓間懸掛系爭招牌鐵架之權利。
⒉依系爭共同壁契約所示，兩造毗鄰之壁牆為共同使用，但系
爭共同壁1樓部分，全由上訴人設置2個電錶、信箱及廣告招牌佔用，且自3樓沿系爭共同壁設置排水管至1樓地面，被上訴人均未曾與其計較，今被上訴人只欲掛回系爭招牌鐵架，卻遭上訴人百般阻擾。且上訴人所有之系爭60號房屋坐擁2間店面，得懸掛招牌之位置多，並無非得一定要將招牌裝設於系爭招牌鐵架位置處，再依民間習俗，系爭招牌鐵架之位置對於被上訴人而言為「尊位」即俗稱龍邊，對上訴人而言為「卑位」即俗稱虎邊。上訴人數10年間未曾反對被上訴人裝設系爭招牌鐵架，今卻突然反對，顯有權利濫用之嫌。
⒊從系爭共同壁契約第4、6條之用語為「共同使用之處理」
、「共同使用」可知，系爭共同壁現仍應為兩造所共同使用，故被上訴人主張系爭共同壁之使用應以維持現狀為妥。退步言之，如不以維持現狀為妥，上訴人亦認應以系爭共同壁中心為準，以左右兩側定兩造使用區域，始能彰顯兩造系爭共同壁契約之精神。上訴人之主張完全排除被上訴人得在上開位置懸掛系爭招牌鐵架，違反系爭共同壁契約之約定。
⒋上訴人固稱依經驗法則，系爭共同壁契約之真意應為兩造建
築房屋時，為節省牆壁費用及土地面積，緊鄰之建物共同使用牆壁之謂，兩造並未約定系爭共同壁之正面應如何使用。然依系爭共同壁契約第6條約定：「甲（即被上訴人）與丙（即上訴人）部分之共同壁之壁基…建后之牆壁仍為雙方同為共同使用牆壁」等語可知，系爭共同壁契約尚有約定兩造之使用權限，非一般「建築樓房共同壁合約書」所可比擬。至於依系爭共同壁契約之約定，被上訴人應補償上訴人建造系爭共同壁1、2樓牆壁費用之3分之1，係因系爭共同壁由被上訴人先興建先使用，再供上訴人興建房屋時做為共同壁使用，因此，系爭共同壁補償費用之分擔比例，不得作為推論系爭共同壁正面使用權利之基礎等語。
二、上訴人則以：㈠上訴人就系爭共同壁契約不曾與被上訴人有所會面、商討及
合意，且上訴人未於其上親自簽名或委託代理人簽約，系爭共同壁契約之內容與事實不符。又被上訴人建築房屋完成之日期為66年，上訴人則為56年10月25日，兩者相距10年，且層樓及橫樑位置均不相同，被上訴人騎樓右側亦無施作騎樓及牆柱，故被上訴人不得依系爭共同壁契約在系爭共同壁正面2、3樓處設置系爭招牌鐵架等語。
㈡上訴理由略以：
⒈兩造間雖曾簽訂系爭共同壁契約，但從系爭共同壁契約之約
定內容，未能直接得出上訴人不得妨阻被上訴人於系爭共同壁正面2、3樓處懸掛招牌之結論。兩造建築房屋時，為節省建造牆壁費用及土地面積，就緊鄰之建物共同使用牆壁，惟未約定牆壁正面如何使用，綜觀系爭共同壁契約所載，其中並未約定何人可在系爭共同壁正面懸掛廣告招牌，故此部分兩造顯然未有所約定。原審未詳究契約真意，逕判決上訴人不得妨阻被上訴人於系爭共同壁正面2、3樓處懸掛招牌之行為，顯有違誤。
⒉依系爭共同壁契約之約定內容，後興建房屋之人使用先興建
房屋之人之牆壁時，應給予該牆壁造價3分之1補償，何以僅補償3分之1，而非2分之1，推其理由，應為興建者擁有牆壁正面之使用權利，方符系爭共同壁契約之真意。又如原審判決，被上訴人可在系爭共同壁正面2、3樓間懸掛招牌，同理上訴人亦可在相同位置懸掛招牌，甚至可在1至4樓懸掛招牌。若為如此，兩造紛爭仍然未解，故系爭共同壁契約之目的在於共同壁之找補，而非約定牆壁正面之使用。再系爭共同壁契約第4條明確表示，上訴人已建有樓房2層之牆壁…等語，足認系爭共同牆正面1、2樓為上訴人所建，日後被上訴人再增建3、4樓，故上訴人對於自己興建之牆壁及1、2樓牆壁正面有所有權及使用權，原審逕為判決上訴人不得妨阻被上訴人於系爭共同壁正面2、3樓間懸掛招牌，確有違誤。
⒊被上訴人於系爭共同壁正面2、3樓處設置系爭招牌鐵架之
初，上訴人並無同意，僅因上訴人當時尚未有計畫使用該部分，故未予阻止，被上訴人一開始即是無權占有，不因時間之經過而變成有權使用。縱一開始上訴人有同意被上訴人使用該處，兩造間也僅成立使用借貸關係，而系爭共同壁正面
2、3樓處現僅剩下鐵架，足認上訴人已不同意被上訴人使用，故被上訴人請求上訴人不得妨阻其於系爭共同壁正面2、3樓間懸掛招牌之行為，亦無理由等語。
三、原審判決確認兩造間之系爭共同壁契約存在，上訴人不得妨阻被上訴人於系爭共同壁正面2、3樓間懸掛招牌之行為。
上訴人對原審判決主文第1項後段部分提起上訴，並聲明：
㈠原判決除「確認原告所有坐落雲林縣○○鎮○○路○○號房屋與被告所有坐落雲林縣○○鎮○○路○○號房屋之共同壁契約存在」外廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號（下稱672地號）土地上
之同段127建號建物即系爭60號房屋，於57年10月25日建築完成，為上訴人所有。
㈡坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號（下稱673地號）土地上
之同段512建號建物即系爭62號房屋，為被上訴人於66年間出資興建。
㈢系爭62號房屋與系爭60號房屋間牆壁為共同壁（共同壁一半
坐落於672地號土地上，一半坐落於673地號土地上），系爭共同壁自系爭60房屋1樓至2樓女兒牆上緣止部分為上訴人所興建；系爭共同壁自系爭60號房屋2樓女兒牆上緣以上部分，則為被上訴人所興建。
㈣系爭共同壁正面之使用現況為：1樓部分有上訴人裝設之廣
告招牌、電錶等；2樓至3樓部分，架設有一可供懸掛（現無懸掛）廣告招牌之鐵架，為被上訴人出資架設，系爭招牌鐵架設置在系爭共同壁正面。
㈤兩造前曾簽立「建築樓房共同壁合約書」，其中對應如何給付補償費部分有所約定，但兩造均未給付。
五、本院得心證之理由：本件被上訴人主張兩造間曾簽訂系爭共同壁契約，被上訴人得在系爭共同壁正面2、3樓間懸掛系爭招牌鐵架，上訴人不得妨阻之，並提出系爭共同壁契約為憑（見原審卷第6、
7頁），而上訴人固不否認兩造間曾簽訂系爭共同壁契約，但執前詞爭執被上訴人有於系爭共同壁正面2、3樓懸掛系爭招牌鐵架之權利，是本件應予審究者為：被上訴人主張上訴人不得妨阻其於系爭共同壁正面2、3樓間懸掛系爭招牌鐵架，有無理由？本院判斷如下：
㈠被上訴人於系爭共同壁正面之2、3樓間外牆，懸掛有系爭
招牌鐵架1個等情，業經原審到場勘驗明確，並有勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見原審卷第86至93頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第179頁），足認屬實。按「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利」（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）；又「民法第81
8條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利」（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。依此，兩造既曾簽訂系爭共同壁契約，業如前述，則系爭共同壁即為兩造所共有之物，兩造對於系爭共同壁均全部享有共有人之用益權，被上訴人主張其有權使用系爭共同壁正面2、3樓間之範圍，並得在該處懸掛系爭招牌鐵架，然未提出兩造另有分管約定之證明，上訴人亦否認曾有同意被上訴人使用該部分，則被上訴人於系爭共同壁之2、3樓間設置系爭招牌鐵架，係為便利其個人而為使用，復未徵得上訴人之同意，顯然違背上開規定，被上訴人自屬無權占用甚明。
㈡檢視系爭共同壁契約之內容，兩造對系爭共同壁之使用方式
，並未有所約定，此為兩造所不爭執（見本院卷第65頁）；再觀諸系爭共同壁契約第4條約定：「…丙方（即上訴人）現已建有樓房貳曾之牆壁現在仍由甲方（即被上訴人）為共同使用之處理…」、第6條約定：「甲與丙部分之共同壁之壁基，因丙方事先已建蹴之牆壁係建於己有之基地上，故現在甲方欲建之樓房牆壁除丙建蹴部分以為共同使用外，尚未建築牆壁部分，甲方應建於己有基地上，建后之牆壁仍為雙方同為共同使用」等語（見原審卷第6、7頁），益證兩造間就系爭共同壁之使用，僅約定為「共同使用」，並未有明確之分管約定，被上訴人自不得以有系爭共同壁契約之存在，即逕得單獨使用系爭共同壁正面之2、3樓部分。
㈢被上訴人另主張上訴人數10年間，未曾反對被上訴人於系爭
共同壁正面之2、3樓間設置系爭招牌鐵架，已有默示同意，且依民間習俗，招牌設置位置應在「尊位」即龍邊，上訴人長期未反對，今卻突然阻擾被上訴人設裝招牌，有權利濫用之嫌。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；又對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、83年度台上字第237號判決意旨參照）。再習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎（最高法院17年上字第613號判例意旨參照）。本件被上訴人於系爭共同壁正面2、3樓間懸掛招牌固已多年，亦僅足表示被上訴人占用該處外牆之共用部分多年之事實，其既未能提出上訴人就其占用該外牆部分有何種舉動或情事足可推知已同意約定由其使用之事證，上訴人單純沈默未為制止之行為，仍難認已默示同意被上訴人得在系爭共同壁正面2、3樓間架設系爭招牌鐵架，故被上訴人以其在系爭共同壁正面2、3樓間架設系爭招牌鐵架已行之有年，其乃依存在於社會上之習慣懸掛廣告招牌，已成眾所可接受之習慣而有使用該處之權利，被上訴人既未能舉證說明有該習慣法之存在，自不能信為真正。
六、綜上所述，兩造並未就系爭共同壁如何使用有所約定，被上訴人依系爭共同壁契約主張上訴人不得妨阻其在系爭共同壁正面2、3樓間懸掛系爭招牌鐵架，自屬無據，原審判決命上訴人不得妨阻被上訴人在前開位置處懸掛系爭招牌鐵架，即屬不當，是原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院爰改判如主文第1、2項所示
七、據上論結，本件上訴人之上訴有理由，反訴為不合法，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第24
9條第1項第6款、第78條，判決如主文。中華民國108年5月16日
民事第二庭審判長法官曾鴻文
法官陳秋如法官蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年5月16日
書記官李松坤