裁判字號：臺灣新北地方法院103年重訴字第562號民事判決
裁判日期：民國104年05月12日
裁判案由：塗銷所有權登記等
臺灣新北地方法院民事判決103年度重訴字第562號原告羅浮宮建設開發股份有限公司法定代理人 陳銘梓 原告宇鎮建設有限公司法定代理人 汪欣葉 原告 胡品琪
陳威志 陳政緯 陳冠穎 陳烱穎 陳冠甫 共同訴訟代理人 陳慶尚 律師共同複代理人 蔡逸蓉 律師被告 黃榮達 訴訟代理人 黃達元 律師
郭佩君 律師上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，經本院於民國104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將附表一所示不動產所有權，依附表二比例移轉登記予附表二之原告。
被告應各給付原告肆拾陸萬零捌佰柒拾伍元，及各自民國一０三年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項，於原告各以新臺幣壹拾伍萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告如各以新臺幣肆拾陸萬零捌佰柒拾伍元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第2項分別定有明文。經查，原告起訴原係依土地預訂買賣契約書第11條第1款、第19條、房屋買賣預定契約書第23條第2款及民法第259條第1款提起本件訴訟，並聲明：被告應將如附表一所示之不動產，經新北市新莊區地政事務所於民國103年3月11日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷（見本院卷第3頁反面）。嗣於103年10月20日以民事訴之變更追加狀，變更聲明為：①被告應將如附表一所示之不動產，經新北市新莊區地政事務所於民國103年3月11日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。②被告應各給付原告新臺幣（下同）460,875元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第11
3頁反面）。嗣於103年12月3日言詞辯論期日庭呈民事訴之變更暨爭點整理狀，並變更聲明為：①被告應將附表一所示不動產所有權，依照附表二比例移轉登記予原告。②被告應各給付原告460,875元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第151頁反頁）。經核原告訴之追加或變更，其請求之基礎事實同一，並不甚礙上開被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）緣被告於100年2月21日向原告購買兆之丘A1棟六樓之房屋及其坐落之土地、停車位總價為2458萬元，雙方並簽訂房屋及土地預訂買賣契約書可參。原告於102年11月18日取得執照後，即依約如期將上開買賣標的物過戶至被告名下。然而，被告卻未依約通知貨款銀行撥付1720萬元之款項，甚至意圖製造原告有違約之假象，藉此作為拒絕付款之理由，為此原告於103年3月26日以103聲律字第325001號律師函催告被告於函3日內通知貨款銀行撥款，否則即解除契約並向被告請求違約金，惟被告迄今仍未支付，爰依土地預訂買賣契約書第6條、第11條第1款、房屋預訂買賣契約書第17條、第23條第2款、民法第259條第1款之規定，主張解除契約並塗銷系爭買賣標的物之所有權移轉登記，並以起訴狀繕本送達被告，作為本件房屋及土預定買賣契約書解除意思表示之到達，並請求被告將附表一所示之不動產依附表二所示比例移轉予原告羅浮宮建設開發股份有限公司、宇鎮建設有限公司、胡品琪、陳威志、陳政緯、陳冠穎、陳烱穎。
（二）又被告有上開違約情事，原告並得依上開土地買賣契約書第11條第1款以及房屋買賣契約書第23條第2款之規定，沒收系爭買賣標的物總價款的百分之十五即3,687,000元作為違約金【計算式:24,580,000（本件總價款為2458萬元）X15%=3,687,000元】，且本件違約金之給付屬金錢債權，為可分之債，依民法第271條:「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」之規定，債權人應各平均分受之【計算式:3,687,000X1/8（人數）=460,875元】，故請求被告應給付原告違約金各460,875元。
（三）對被告答辯則以：
1、依最高法院91年台上字第2470號判決意旨參照，系爭土地預定買賣契約書第11條第1款所定解除契約之規定屬約定解除權，於被告逾期撥付貸款時，原告即已取得解除契約之權利，被告雖於103年8月4日、103年8月8日片面撥付貸款，惟原告既已拒絕收受被告逾期之貸款，並於10
3年8月18日解除契約，被告即無治癒給付遲延之可能。
2、況據原告知悉，被告於匯款之前，陽信商業銀行重新分行人員即已告知被告該帳戶非正確帳戶（因原告已於5月份即無法使用上開帳戶），惟被告仍將款項匯入該帳戶，顯見被告並無履約之意思，然被告又於103年8月8日再度匯入此帳戶，堪認被告並無付款之意思。
3、依雙方所簽系爭土地、房屋買賣契約書可知，均未提及保證捷運不會通過等字樣。況原告代銷公司並未和被告保證捷運會通過那一樓層，甚至要求要被告購買6樓，且汪欣葉僅協助提供捷運計算式之圖檔供被告參考，原告自不得依民法第264條之規定，主張同時履行抗辯權。
（四）併為聲明：①被告應將附表一所示不動產所有權，依照附表二比例移轉登記予原告。②被告應各給付原告460,875元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③就上開第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。④訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告於99年底與原告洽談系爭買賣預售屋事宜，原係選購
4樓考量，然經原告銷售人員聲稱4樓之視野會遭捷運擋住，建議以每坪加價1.5萬元購買6樓較為妥適後，被告即聽從銷售人員之建議，購買A1棟6樓之房地，於100年
2月間與原告簽訂系爭買賣契約，且均如期繳納預售屋之款項，迄今已繳689萬元。其後被告於房屋建造過程中曾不斷和原告連繫確認捷運會經過高度，原告雖未回應，然被告仍遵約繳款，並於99年11月27日向南山人壽保險股份有限公司申請貸款並完成對保手續。嗣103年4月7日原告宇鎮建設有限公司（下稱宇鎮公司）之負責人汪欣葉向被告確認捷運車廂通過高度係在4樓後，被告隨即通知南山人壽撥款，惟於同年4月11日負責人汪欣葉改口表示捷運高度係通過6樓，並對被告承認錯誤，表示歉意，並針對捷運高度瑕疵補救問題，進行多次協商，但並無下文。另一方面，被告為期能履行契約，遂親自至銀行辦理匯款，且於匯款前一再請求原告提供帳戶，均未獲置處理，被告只好轉向系爭建案之貸款機構提供匯款帳戶，並向同時購買系爭建案之兄長確認過原告帳號後，始進行匯款，詎料確卻遭退匯，是以被告否認有給付遲延之事實。
（二）依台中高等行政法院102年訴字第224號判決、最高法院95年台上字第22號民事判決參照，系爭房地土地買賣契約書第11條第1項及律師函內容可知，原告主張解約權，定性係約定解除權，屬有相對人之單獨行為，須依民法第25
8條之規定，始生解約之效力。縱原告已取得解約權，然被告迄至給付價金前，均未收受原告任何解約意思表示，揆諸前開說明，買賣契約於原告未行使解約權前，尚未發生解除契約之效力，是以原告等人主張應塗銷系爭買賣標的，於法不合。況被告已依約提出給付，並未違反給付義務，原告上開主張，顯無理由。
（三）依最高法院91年台上字第1315號民事判決要旨參照，消費者在購買預售屋時，對於建商未來交付物在無明確的實體可供選擇下，只能仰賴建商信譽、建築經驗及所繪製銷售平面圖及現場銷售人員之講解，始能瞭解未來興建之狀況。原告對系爭社區建造過程中，周邊亦同時建行捷運之施工，原告理應主動據實通知被告並具體提出補救方案，方為對等，然原告卻逕自主張解除契約，自屬無理。被告當初係因聽從銷售人員之建議始加價購買6樓，而6樓之價金顯高於4、5樓，原告既未能依約提供品質及預定效用，自應負瑕疵擔保責任，而被告既於收受起訴狀繕本前向原告表示行使同時履行抗辯權，則原告於上開瑕疵問題解決前，當有拒絕付款之正當理由，故原告主張解除契約，並無理由。
（四）併為答辯聲明：①原告之訴及假執行之聲請均回。②訴訟費用由原告負擔。③如受不利益判決，被告願供擔保請准免予假執行。
三、不爭執事項：
（一）被告於100年2月21日向原告胡品琪等六人訂定土地買賣契約書，購買系爭新北市○○區○○段80-1、80-2、80-3、81-1、82地號土地，面積共計2926.55平方公尺，嗣原告胡品琪、原告陳威志、原告陳政緯、原告陳冠穎、原告陳烱穎等五人於102年12月31日與被告訂立前開土地移轉契約書，被告於100年2月21日向原告羅浮宮建設開發股份有限公司、宇鎮建設有限公司購買編號A1棟六樓之房屋及法定停車位，並簽訂房屋預定買賣契約書，原告羅浮宮建設開發股份有限公司、原告宇鎮建設有限公司並於102年12月31日與被告訂立前開建物移轉契約書。
（二）系爭土地及建物已於103年3月11日移轉登記予原告名下（見本院卷第65頁、第66頁）。
（三）原告等人於103年3月26日以103聲律字第0000000號函通知被告應於三日內通知銀行進行貸款撥付事宜及支付積欠代收款項371,000元（見本院卷第67頁），被告於103年3月27日收受前開存證信函。
（四）原告宇鎮建設有限公司負責人汪欣葉於曾於103年4月11日以line告知被告因其對捷運施工圖理解錯誤對被告深感抱歉。
（五）被告於103年8月4日將1720萬元之款項匯入羅浮宮建設開發有限公司陽信銀行重新分行00000000000000帳號內，該款項於103年8月4日經回復退匯理由為「無此帳號」（被證一），嗣於103年8月8日將1720萬元之款項匯入分別匯入宇鎮建設有限公司、羅浮宮建設開發有限公司之00000000000000之帳號內，然上開款項以「非存款帳號」為由遭退匯。
（六）原告係以本件起訴狀繕本送達被告之日期即103年8月16日，作為其解除系爭買賣契約意思表示之到達。
（七）被告就本件系爭房地買賣，迄今已繳納689萬元（被證七）。
四、爭執事項：
（一）被告是否違反系爭土地買賣契約書第6條、房屋買賣契約書第17條、第21條第2項、第3項之規定，而原告是否可主張解除本件系爭房地之買賣契約？原告是否於本件買賣契約中有對被告保證捷運車廂不得通過A棟六樓高度？被告於原告補正系爭捷運車廂通過「兆之丘社區」A棟六樓高度之瑕疵前，行使同時履行抗辯權而拒絕繼續給付本件買賣價金是否有理由？
（二）原告以被告違反系爭土地買賣契約書第6條、房屋買賣契約書第17條、第21條第2項、第3項之規定，主張依據系爭土地買賣契約書第11條第1款、房屋買賣契約書第23條第2款之規定解除契約，並請求被告將附表一所示之不動產依附表二所示比例移轉予原告（原告陳冠甫除外），是否有理由？
（三）原告依據系爭土地買賣契約書第11條第1款、房屋買賣契約書第23條第2款之規定，請求被告應給付原告各460,87
5元，是否有理由？
五、就「被告是否違反系爭土地買賣契約書第6條、房屋買賣契約書第17條、第21條第2項、第3項之規定，而原告是否可主張解除本件系爭房地之買賣契約？」部分：
（一）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。次按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第
254條分別定有明文。
（二）依系爭土地買賣契約書第6條規定：「於產權登記完竣並由金融機構設定抵押權後，除有其他縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵外，買方不得通知金融機構終止撥付前條貸款予賣方」，又依系爭房屋買賣契約書第17條、及第21條第2、3項分別約定：「買賣雙方同意，於產權登記完竣並由金融機關設定抵押權後不另行通知即進行貸款撥付，除有混凝土中氯離子含量及鋼筋輻射安全劑量未符合國家標準規定之重大瑕疵外，買方不得通知金融機構終止撥付前條貸款予賣方。」、「二、產權登記規費、印花稅、契稅、監證費(或公證費)、代辦手續費、貸款保險費及各項附加稅捐由買方負擔…三、本條買方應繳之稅費，買方於辦理銀行對保時，應將此等費用全額預繳，並於交屋時結清，多退少補。」等語。依雙方所簽立之上述契約條款之文義已明確載明，於原告完成過戶並由貸款銀行設定抵押權後，原告即應收到貸款銀行撥付之款項，但有縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵或混凝土中氯離子含量及鋼筋輻射安全劑量未符合國家標準規定之重大瑕疵之情形除外，又被告應於辦理銀行對保時，將契稅、代書費等相關代收款項之費用全額預繳予原告。
（三）是依上述契約條約約定，被告理應於原告完成過戶之103年3月11日即應通知貸款銀行即南山人壽撥付貸款1720萬元予原告，然南山人壽迄未撥付貸款予原告，且被告迄未支付原告上述款項，又依照前開房屋買賣契約書第21條第
2、3項之規定，本件被告於向南山人壽辦理對保時，依被告所提之南山人壽房屋貸款個人資料表、房屋貸款申請書、抵押借款約定書、申請書、保證人法律責任宣告書所載（見本院卷第224至227頁），被告完成對保的時間為
102年12月30日，即應預繳產權登記規費、印花稅、契稅、代書費」等相關代收款之費用予原告，然被告迄今尚未預繳上述費用311,969元，有代收款明細乙份可參（見本院卷第170頁），是依民法第229條第1項規定，被告自應就其逾期未付款之行為負遲延責任。又原告於103年3月26日委請聲威法律事務所以103聲律字第0000000號函（見本院卷第67至69頁），催告被告於函到3日內通知貸款銀行即南山人壽進行撥款並支付積欠之代收款項，否則原告將解除契約並向被告請求違約金，而查原告係以本件起訴狀繕本送達被告之日期即103年8月16日，作為其解除系爭買賣契約意思表示之到達，此為兩造所不爭，堪認，原告於被告遲延給付後，已依民法第254條規定，定相當期限催告原告履行，並於催告期滿後，向原告為解除系爭契約之意思表示。是原告主張：系爭房屋及土地契約因被告迄未給付貸款1720萬元及相關產權登記規費311,969元遲延為由，已於103年8月16日合法解除等語，堪為可採。
（四）另查被告固於103年8月4日將1720萬元之款項匯入羅浮宮建設開發有限公司陽信銀行重新分行00000000000000帳號內，該款項於103年8月4日經回復退匯理由為「無此帳號」，有彰化商銀通訊明細資料及匯款申請書等可證（見本院卷第90頁），嗣又於103年8月8日將1720萬元之款項匯入分別匯入宇鎮建設有限公司、羅浮宮建設開發有限公司之00000000000000之帳號內，然上開款項以「非存款帳號」為由遭退匯，亦有款回條聯2份可參（見本院卷第91頁）。被告抗辯：伊已匯款，且無故意匯入錯誤之帳號云云，然依證人 李美虹 於本院103年12月3日言詞辯論時證稱：「…（問：被告匯款之前，證人是否有打電話給被告？）我不認識被告也沒有被告的電話，我也沒有打電話給被告，是被告有打電話來，我有跟他說這是我們銀行的虛擬戶頭。」、「（問：以本案來說，原告羅浮宮公司與宇鎮公司在陽信銀行的業務往來？）是存款、放款、土建融資。放款是客戶有擔保品在我們銀行，我們才會放款。存款也是羅浮宮公司存的。（問：陽信銀行是否有承辦羅浮宮公司與宇鎮公司關於兆之丘建案之匯款業務？）應該是他們還款的業務，不是匯款，是因為羅浮宮公司有跟我們銀行貸款，羅浮宮公司匯款進來是要還款，但不是只有針對兆之丘建案業務所開設的。」、「（問：8月4日與8月8日是否陽信銀行有將被告匯款退回？）有，因為該帳戶是我們公司內部會計的帳戶，如果被告要匯款給羅浮宮，應該要匯款到羅浮宮的帳戶，我們不知道被告匯款的用途為何，所以我們銀行就退回，因為如果是匯到公司內部，就會自動要退回。（問：原告羅浮宮或宇鎮的人員是否有打電話給證人交代要退回？）沒有，且金額很大，我有跟被告說要問清楚羅浮宮的帳號，不然匯進來會被退回，我沒有跟被告說是羅浮宮交代我退匯的，是退匯之後我們有打電話給羅浮宮說明這件事情。（問：該帳戶自始至終的使用情形都是陽信銀行作為內部使用的帳號？）是的。」等語（見本院卷第147頁反面至第149頁）。另對照被告自行提出的被證一及被證三的「彰化商業銀行通訊明細資料」可知，彰化商業銀行之匯款中心於103年8月
4日即向被告表明退匯理由為「無此帳號」，而被告卻於
103年8月8日再度將款項匯入不存在之帳戶，可知被告於匯款之前即已知悉該帳戶並非正確之帳戶。雖被告又提出錄音譯文（見本院卷第192至194頁），陳稱證人李美虹所述不實，惟原告既以錄音為片段，且有雜音，亦無法辨別對話人及對話日期，而否認上述錄音譯文之形式上真正，而被告就此未舉證其真正。且證人李美虹為訴外人陽信商業銀行重新分行之員工，其與兩造並不認識，亦無嫌隙，證人作證並已具結，應無甘冒偽證之理而徧坦任一方，其所為上述證詞應堪信實。
（五）被告雖又稱：即便被告有給付遲延，惟參照民法第232條立法意旨暨實務見解，除非債權人能證明其對於遲延後之給付係無利益，否則債權人原則上並不得拒絕債務人之給付。是以，本件原告除非舉證說明被告之給付對其已無利益，否則原告不得拒絕被告之給付等語，然兩造既已於系爭土地買賣契約書第11條第1款，以及房屋買賣契約書第23條第2款中明文規定：「於被告有逾期撥付貸款等違約情事時，原告即取得解除系爭契約之權利」，基於私法自治、契約自由原則，本件自無再適用民法第232條規定之餘地。況按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第
232條定有明文，而債務人提出給付固可終了該給付遲延之狀態，惟所謂給付應係指原給付與因遲延而生之損害賠償，如僅提出原給付，債權人仍得拒絕受領，蓋非依債之本旨而為給付，高等法院98上字第195號判決意旨可資參照知，而觀諸系爭房屋買賣契約書第7條第2項以及土地買賣契約書第4條第2項：「二、依前款規定，如買方逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期期款部分每日萬分之二計算之遲延利息於補繳期款時一併繳付賣方…」之規定可知，如被告有逾期繳納價款之情形，即需加付按逾期期款部分每日萬分之二計算之遲延利息予原告，然被告於103年8月4日、8月8日皆僅提出原給付1720萬元，並未加計遲延利息，依前揭判決意旨，被告並非依債之本旨提出給付，原告自得拒絕受領。末查，本件原告於被告有違約情形時，即已取得解除契約之權利，且系爭買賣契約書亦未約定倘若被告於原告解除契約之前撥付貸款，原告即不得解除契約，是被告雖於103年8月4日、8月8日有辦理匯款之情形，仍不能使原告已取得之解除權消滅。況原告已拒絕收受被告逾期匯入之款項，並業已於103年8月16日解除契約。
六、就「原告是否於本件買賣契約中有對被告保證捷運車廂不得通過A棟六樓高度？被告於原告補正系爭捷運車廂通過「兆之丘社區」A棟六樓高度之瑕疵前，行使同時履行抗辯權而拒絕繼續給付本件買賣價金是否有理由？」部分：
（一）被告雖主張因其所選系爭樓層有捷運車廂通過，致系爭房屋欠缺出賣人所保證之品質云云，既為原告所否認，被告自應就此主張舉證以實其說。惟按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，此觀民法第354條規定自明。又所謂「物之瑕疵」，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。
（二）經查，觀諸兩造所簽訂之系爭不動產買賣契約書可知，系爭買賣標的物為「兆之丘A1棟6樓之房屋及其座落之土地、停車場」；且系爭房屋買賣契約書第27條第2款亦已明定:「二、本契約為買賣雙方間之全部約定，賣方任何口頭承諾、解釋或說明，買方如認為與本契約記載條款不符者，均應以書面文字列入本契約書中，否則不生效力。」等語，益徵系爭契約即為兩造間之全部約定，無記載在系爭契約內者，即與本件買賣無涉。是系爭契約既未明定「保證捷運車廂不會通過」等內容，則被告所陳原告有保證捷運車廂不會通過，即有疑義。
（三）況且，被告亦未舉證本件之代銷公司有跟被告陳稱捷運會通過4樓，或者是有要求被告要購買6樓，或有保證被告所購買之6樓房屋不會有捷運車廂通過等情；雖原告宇鎮公司之客服部人員汪欣葉小姐協助提供被告「捷運高度之計算式圖檔」，然從被告與汪欣葉line之對話紀錄日期即
103年4月間（見本院卷93頁），與系爭契約之簽訂時間點即100年2月21日已相差一段時間，倘如被告所述，原告有向被告保證捷運不會通過乙事，依一般常情，被告理應會提出在簽約之前，兩造即應就此有磋商、討論之相關證據，並訂明於契約內，是被告所提之上述與汪欣葉之對話紀錄，亦不足為有利被告之認定。至被告雖另以：被告之預算原僅4樓或5樓之價位為考量，而經原告之銷售人員聲稱4樓之視野會遭捷運阻擋，建議加價購買6樓較為妥適，始聽從原告之銷售人員建議以6樓為買賣標的等語，並提出房屋預約單為證（見本院卷第141頁）。惟依上述預約單內容，並無任何銷售人員建議被告加價購買6樓之字樣，是僅憑上述預約單亦無從證明原告有保證被告所購買系爭房屋不會有捷運車廂通過。綜上，捷運車廂通過與否既不在兩造所成立之買賣契約範圍內，且被告亦無法舉其他證明被告確曾向其保證捷運不會通過，是被告主張系爭房屋因有捷運車廂通過，致欠缺出賣人所保證之品質云云，揆之前開說明，即難以採信。
（四）末按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第264條雖定有明文。經查，本件原告業已依約過戶系爭房地，惟被告未依約撥付貸款，而有給付遲延違約之事實，本件捷運車廂是否通過既不在契約範圍內，而原告既已依約提出給付，被告自無以原告未依保證內容給付，主張於原告瑕疵補正前而行使同時履行抗辯權之權。
七、就「原告以被告違反系爭土地買賣契約書第6條、房屋買賣契約書第17條、第21條第2項、第3項之規定，主張依據系爭土地買賣契約書第11條第1款、房屋買賣契約書第23條第
2款之規定解除契約，並請求被告將附表一所示之不動產依附表二所示比例移轉予原告（原告陳冠甫除外），是否有理由？」部分：
（一）按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。
（二）而查被告有前述逾期撥付貸款及未於辦理銀行對保時預繳代收款予原告之給付遲延行為，已違反系爭土地買賣契約書第6條及系爭房屋買賣契約書第17條、第21條第2、3項之約定，而有違約情事，業如前述，且原告以起訴狀繕本送達被告，而為其解除系爭買賣契約意思表示，堪認原告已合法解除系爭契約。則原告依民法第259條規定，請求被告將附表一所示之不動產依附表二所示比例移轉予原告（原告陳冠甫除外），揆之前開說明，即有理由，應予准許。
八、就「原告依據系爭土地買賣契約書第11條第1款、房屋買賣契約書第23條第2款之規定，請求被告應給付原告各460,87
5元，是否有理由？」部分：
（一）查依系爭土地買賣契約書第11條第1款、第19條分別載明：「一、本約簽立後，雙方均不得因物價之漲跌而有增減價款之要求，倘買方有減少價款之要求或違約不買，或不按照本約約定之日期付款、或違反本約任何條款內容之情事者，賣方得解除本約，解約時賣方得沒收依土地總價款百分之十五作為違約金。但買方已繳納之價款未達總價款百分之十五時，則沒收買方已繳之價款。買方已繳納之價款已達總價款百分之十五以上時，則沒收土地總價百分之十五為上限，倘賣方已將產權辦妥移轉登記登記為買方名義者，買方應無條件將該土地產權於賣方通知解約日起十日內備齊證件及用印，辦理移轉登記返還賣方，其返還登記所需之費用由買方負擔，買方不得異議。」、「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，雙方應共同遵守履行，並應與買方所簽立之『房屋預訂買賣契約書』及其附件中各項約定同時履行，如有任何一部分不履行時，視同全部違約。」等語。而依房屋買賣契約書第23條第2款載明：「二、買方違反第7條、第16條、第17條及第30條之規定時，賣方得沒收依房屋總價款百方之十五計算之金額，但買方已繳納之價款未達總價款百分之十五時，則沒收買方已繳之價款。買方已繳納之價款已達總價款百分之十五以上時，則沒收總價百分之十五為上限。」等語。
（二）且查被告於簽訂系爭契約之前，不僅將契約攜回審閱5日，並於簽約前就契約內容與原告相互磋商議約後方簽訂土地、房屋磋商條款，該土地、房屋磋商條款內容共計多達18頁之多，有系爭土地及房屋契約第1條、系爭土地及房屋契約條款在卷可佐。顯見，被告就簽訂系爭契約一事，並非處在無選擇或無磋商變更契約內容之附合地位。況兩造於簽訂系爭契約時，就違約金之約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，被告於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，被告自應受該違約金約定之拘束。是依兩造之上開契約約定，本件關於違約金金額之計算，自應以系爭房地買賣總價款15％為上限。
（三）因被告有上開給付遲延之違約情事，業如前述，而原告亦於103年8月16日合法解除系爭買賣契約，是依上開土地買賣契約書第11條第1款以及房屋買賣契約書第23條第2款之規定，原告自得沒收系爭買賣標的物總價款的百分之十五即3,687,000元作為違約金（計算式：本件總價款為2458萬元×15%＝3,687,000元）。又本件違約金之給付屬金錢債權，為可分之債，依民法第271條之規定，原告等人應可各平均分受之（計算式：3,687,000×1/8＝460,875元）。
（四）原告又請求就被告應給付原告違約金部分應各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。然按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。承前所述，本件係屬因解除契約所生之損害賠償債權，為給付無確定期限者；又係以支付金錢為標的，而查本件原告係於10
3年10月21日始以民事訴之變更追加狀追加起訴請求被告給付原告違約金（見本院卷第113頁），依上揭法律規定，原告就被告應給付之金額部分，請求自民事訴之變更追加狀繕本送達之翌日起即自103年10月23日起（見本院卷第125頁正面）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求則乏所據，不應准許。綜上，原告請求被告應各給付原告460,875元，及各自103年10月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。
九、綜上所述，原告以被告違反系爭土地買賣契約書第6條、房屋買賣契約書第17條、第21條第2項、第3項之規定，主張依據系爭土地買賣契約書第11條第1款、房屋買賣契約書第23條第2款之規定解除契約，並依民法259條規定，請求被告將附表一所示之不動產依附表二所示比例移轉予原告（原告陳冠甫除外），為有理由，應予准許。又原告依系爭土地買賣契約書第11條第1款、房屋買賣契約書第23條第2款之規定，請求被告應給付原告違約金各460,875元，及均自10
3年10月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬有據，亦應准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
十、就原告聲明第二項部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷之結果無影響，爰不一一再予論述，附此敘明。
十二、結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國104年5月12日
民事第二庭法官吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月12日
書記官陳怡眞┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利│││├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│1│新北市│新莊區│中原││81││2926.54│9197/1,000,000│││││││││││││└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬────────┐│編││││建築式樣主│建物面積（平方公尺）││││││││├───────────┬─────┤權利││││建號│基地坐落│建物門牌│要建築材料│樓層面積│附屬建物主││備考││││││││要建築材料│範圍│││號││││及房屋層數│合計│及用途│││├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│1│3335│新北市新莊區中│新北市新莊區思││總面積：102.64││全部│││││原段81地號│源路680號6樓││陽台：5.94││││││││││雨遮：13.24││││├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│2│3412│共有部分│││4671.34││967/10││││││││││0,000││├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│3│3414│共有部分│││5029.77││1/139││├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│4│3417│共有部分│││412.67││129/10││││││││││,000││└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴────────┘
附表二
一、土地編號┌──┬─────────┬──────────┐│編號│原告│權利範圍(持份比例)│├──┼─────────┼──────────┤│1│陳威志│3132/4,000,000│├──┼─────────┼──────────┤│2│陳政緯│3132/4,000,000│├──┼─────────┼──────────┤│3│陳冠穎│3132/4,000,000│├──┼─────────┼──────────┤│4│陳烱穎│3132/4,000,000│├──┼─────────┼──────────┤│5│胡品琪│6065/1,000,000│└──┴─────────┴──────────┘
二、建物部分┌──┬─────────┬──────────┐│編號│原告│權利範圍(持份比例)│├──┼─────────┼──────────┤│1│羅浮建設開發股份有│6594/10,000│││限公司││├──┼─────────┼──────────┤│2│宇鎮建設有限公司│3406/10,000│└──┴─────────┴──────────┘