裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第691號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第691號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曾永年上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院104年度簡上字第3號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第16398號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾永年犯侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得新台幣貳佰肆拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、曾永年於民國102年12月間受友人 楊述璋 委託協調其與 柯啟源 間之新臺幣（下同）573萬餘元債務，同年12月13日楊述璋先交付100萬元給曾永年作為協商債務之用（此部分並無證據證明曾永年構成侵占犯行，理由容後詳述，亦未在檢察官聲請簡易判決處刑範圍），曾永年出面斡旋後，柯啟源同意將債務降為450萬元，分2期以現金清償完畢，楊述璋委託曾永年於103年1月8日與柯啟源簽訂和解書，並當場給付200萬元，餘款250萬元約定於103年2月11日清償完畢，楊述璋遂於103年2月11日下午3時許（聲請簡易判決處刑書誤載為下午5時許），再交付250萬元給曾永年轉交柯啟源（另給付8萬4,000元報酬與曾永年），詎曾永年欲向柯啟源索討報酬遭拒而未立即轉交，竟於103年2月27日前某日，意圖為自己不法所有基於侵占犯意，將其保管上開25
0萬元，變易持有為所有之意思，挪用清償自己積欠之債務而予以侵占。嗣因楊述璋於103年2月27日接獲柯啟源來電稱未收到餘款，發覺有異，乃報警處理，始查悉上情。
二、案經楊述璋訴由新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟本院以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於本院審判程序時，被告於原審準備程序對其證據能力均不爭執（見原審卷第44頁，本院卷第80頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第80頁反面至第81頁反面），被告於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟檢察官於本院審判程序時，被告於原審準備程序時對其證據能力均不爭執（見原審卷第44頁，本院卷第80頁反面至第81頁反面），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告曾永年於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟上揭事實，業據被告曾永年於偵查及原審審理中坦承不諱（見103年度偵字第16398號偵查卷【下稱偵查卷】第77頁反面，原審卷第106頁反面），核與證人即告訴人楊述璋於警詢、偵查及原審審理中，證人柯啟源於偵查及原審審理中證述情節大致相符（見偵查卷第7頁正面至第8頁反面、第60頁正面至第61頁正面、第68頁正面至第68頁反面），並有告訴人與被告於102年12月13日簽訂之委託書、催告通知函、存證信函、告訴人與證人柯啟源於103年1月8日、同年4月11日簽訂之和解書各1份、告訴人及證人柯啟源行動電話簡訊畫面翻拍照片共11張、告訴人與被告於103年3月27日簽訂之帳務和解書1紙等在卷可稽（見偵查卷第10頁至第17頁、第63頁、第69頁、第70頁），是被告上揭自白確與事實相符。從而，本案事證明確，被告上揭侵占犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告曾永年所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又被告前於97年間因施用毒品案件，經原審法院分別以97年度訴字第1310號判決、97年度訴字第3080號判決判處有期徒刑9月（2罪）、5月（2罪）確定，嗣經原審法院以97年度聲字第5799號裁定應執行有期徒刑1年9月確定；又於98年間因施用毒品案件，經原審法院分別以98年度訴字第180號判決、98年度訴字1004號判決判處有期徒刑
8月、4月、9月確定，嗣經原審法院以98年度聲字第2386號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定，經接續執行於
101年3月29日因縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第28頁至第39頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）又按104年12月30日總統府以華總一義字第00000000000號令修正公布刑法第2、11、36、38、40條條文，並增定第37-1、37-2、38-1~38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1、45、46條文；並自105年7月1日施行。次按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第2條第
2項定有明文，是本案行為後上開法律業已修正，惟依修正後刑法第2條第2項規定，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較，併此敘明。
（三）原審就被告侵占之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按現行修正後第38條之1第1項前段規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。而上開改採義務沒收的立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」；原審未及審酌上開法條之修正，致未就被告上開犯罪所得諭知沒收，自有違誤。本件被告提起上訴，其上訴理由固主張原審量刑過重云云。而檢察官提起上訴，其上訴理由主張：被告侵占告訴人250萬元，經告訴人提出刑事告訴後，向告訴人諉稱有意和解並簽立和解書，約定分期償還，惟僅給付3萬元，此後即無下文，使告訴人不僅未獲賠償，還須另行籌款還債，而蒙受巨大損失，原判決量刑似有違比例原則與平等原則，請求從重量刑云云。惟查，按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告利用保管友人委託轉交金錢之機會，竟基於償還自己債務之動機及目的，擅自侵占金錢高達250萬元，所為實屬可議，至被告雖於偵查及原審審理中均坦承犯行，並與告訴人達成和解，惟僅賠償告訴人3萬元，迄至原審審理終結前均未再賠償告訴人其餘被侵占之款項，致告訴人需再籌措高於原和解內容之條件清償債務，財產損害非輕，兼衡被告之智識程度、素行及生活狀況等一切情狀，而量處有期徒刑1年2月。原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。揆諸上揭說明，被告及檢察官之上訴，為無理由。本件被告及檢察官提起上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（四）爰審酌被告前有毀損、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第28頁至第39頁），顯見其素行不佳，竟利用保管友人委託轉交金錢之機會，基於償還自己債務之動機及目的，擅自侵占金錢高達250萬元，所為實屬可議，至被告於偵查及原審審理時固均坦承犯行，並與告訴人達成和解，惟事後僅賠償告訴人3萬元，迄今仍未再賠償告訴人其餘被侵占款項，致告訴人需再籌措高於原和解內容之條件清償債務，財產損害非輕，兼衡被告之智識程度、素行及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
（五）沒收部分：查本件被告上開侵占犯罪所得係250萬元，已如前述，惟參諸被告與告訴人於103年3月27日簽立和解書後，曾給付告訴人3萬元，已據證人即告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷第104頁反面），則被告犯罪所得扣除實際已返還之3萬元後，仍保有犯罪所得247萬元，則該部分犯罪所得即應依105年7月1日修正施行之刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
三、至告訴人於原審審理時固指訴：伊認第一次所交付之100萬元亦係遭被告侵占云云。惟被告則辯稱：該100萬元是告訴人說債務金額降低的話，少付的部分歸伊所有，因此也可能只少付30萬元，但之後債務金額由550萬元談到450萬元，該100萬元就歸伊所有，告訴人也認同，否則和解書也不會只寫到250萬元等語。經查，告訴人於102年12月13日交付上開100萬元，嗣於103年1月8日始由被告代理與柯啟源簽訂和解書，同意將債務金額調降為450萬元等情，有委託書、和解書各1份在卷可稽（見偵查卷第10頁、第11頁），觀諸上開時序，告訴人係先交付100萬元，再同意與債權人柯啟源以450萬元和解，倘告訴人交付該100萬元目的係為轉交柯啟源以清償債務，則和解時僅再給付350萬元即可，自無約定債務金額仍為450萬元之必要；另參諸告訴人與被告事後簽訂之和解內容亦僅要求被告賠償250萬元，並未要求被告返還該100萬元，亦有帳務和解書1份附卷可參（見偵查卷第63頁），是被告辯稱：該100萬元係告訴人事先應允之報酬等語，尚非無據。故本件縱認被告事後未依約轉交
250萬元而應負侵占罪責，亦難認該100萬元部分係屬遭被告侵占之款項，附此敘明。
四、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第47條第
1項，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年7月28日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國105年8月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。