裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年簡上字第43號刑事判決
裁判日期：民國107年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度簡上字第43號上訴人即被告 張清煌 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年4月13日107年度花簡字第175號第一審刑事簡易判決（偵查案號：106年度毒偵字第1279號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張清煌基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年9月11日晚間9時11分為警採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣張清煌於106年9月11日晚間8時許駕車行經花蓮縣萬榮鄉西林155號遇警攔停盤查，並經其同意採集其尿液送驗，始偵悉上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
甲、證據能力之說明：
壹、上訴人即被告（下稱被告）雖於上訴意旨指摘其遭警攔停盤查後，警方僅因被告前有毒品之前科紀錄，即未經其同意而採尿送驗，故卷內有關被告之尿液檢驗報告乃違法取得等語。惟依毒品危害防制條例第25條第2項規定，犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用同條第1項規定採驗尿液；且依行政院頒布之採驗尿液實施辦法第2條第2款及第10條所定，於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依該辦法第8條及第9條規定執行定期採驗外，得隨時採驗；經查，被告前因施用毒品案件經本院以105年度易字第275號判處有期徒刑4月確定，並於106年6月2日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於本案採尿日即106年9月11日既為前揭規定得由警察機關採驗尿液之人員，警察機關本得對被告逕行採驗其尿液，亦可經被告同意後採集其尿液。又被告於106年9月11日晚間9時11分許，在勘察採證同意書之告知事項欄「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」項下，確有親自簽名及捺印指印乙節，乃被告所不爭執（見本院卷第39頁），復有上開勘察採證同意書1份附卷可佐（見警卷第4頁），再參以被告於警詢時就採集尿液送驗乙事亦陳稱同意乙情，有其警詢筆錄在卷可憑（見警卷第2頁反面），足認被告確曾出於自願性同意警方採集其尿液送驗，並在勘察採證同意書上簽名捺印之事實。此外，被告於本院審理時就卷內各項證據之證據能力亦未加以爭執（見本院卷第39頁）。綜合上情，被告關於本案採尿程序具有瑕疵之前揭辯解，殊無足採；則卷內之勘察採證同意書、警方偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯）、（第二聯）及慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年9月21日函檢送之檢驗總表（見警卷第4、6-9頁），應認均有證據能力。
貳、另本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認有於前揭時、地，為警採尿檢驗，且尿液檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，惟辯稱：我沒有施用毒品，我不知道何以尿液檢驗呈現上開結果，我先前曾服用止痛藥，有可能是我個人體質所致等語。
二、經查：
（一）被告為警查獲後，於106年9月11日晚間9時11分經警所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且被告尿液所檢驗出之安非他命濃度為3,440ng/ml，甲基安非他命濃度高達32,780ng/ml，遠高於衛生福利部食品藥物管理署所規定之閾值【即甲基安非他命500ng/ml（且安非他命≧100ng/ml）】乙情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯）、（第二聯）及勘察採證同意書等件附卷可參。又以氣相層析質譜儀法進行尿液確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應一節，業經衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局，下均同）92年6月20日管檢字第0920004713號函闡釋甚明；且甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等情，亦同經該署於81年2月8日以（81）藥檢一字第001156號函述綦詳，上開事項均為本院承辦毒品案件職務上所已知。準此，被告之尿液既已檢驗出濃度甚高之安非他命、甲基安非他命，已可認定被告於上揭時間完成採尿前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。
（二）被告上訴意旨雖指稱其有服用「五分珠」等止痛藥而導致其尿液檢驗呈現上揭結果等語，然姑不論被告並未提出任何事證可佐其所稱曾服用止痛藥一事，則其是否確有服用該等藥物，自非無疑。又甲基安非他命無醫療用途，為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）核准之市售成藥或處方藥，均不含甲基安非他命成分等情，業經衛生福利部食品藥物管理署92年8月21日管檢字第0920006729號函闡釋在案，是被告自稱所服用之止痛藥既為市售成藥，經衛生福利部核准，自無可能含有甲基安非他命成分，縱令被告於採尿前服用該等藥物，亦無可能因此檢出甲基安非他命陽性反應。從而，被告前開所指，要無可採。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
貳、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以
88年度毒聲字第783號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再經本院88年度毒聲字第864號裁定令入戒治處所強制戒治，並於89年5月20日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣於93年間再因施用毒品案件，經本院以93年度花簡字第419號判決判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是本件被告再犯本件施用毒品之罪行，即屬「三犯」以上，非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例之規定追訴、處罰。
二、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其於施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經本院以105年度易字第275號判決判處有期徒刑4月，嗣於106年6月2日執行完畢乙情，已如上述，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告施用甲基安非他命易戕害自己之身心，且曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及判處罪刑確定，仍不思戒除毒癮，顯見其自制力薄弱，又否認犯行，難認知所悔悟或有何深切反省，惟考量施用毒品本質上屬自我戕害行為，反社會性程度相形較低，兼衡其生活狀況、智識程度、前科素行等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；另被告施用甲基安非他命之方式不明，衡之經驗上施用甲基安非他命多為將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤，吸食所產生之煙霧，或將甲基安非他命摻水以針筒注射，無論何者，因玻璃球、針筒等物，價值均非鉅，且可輕易在市面上購得，重行製作亦非難事，並無刑法上之重要性，爰不宣告沒收。經核其認事、用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯行，均非可採，此經本院說明認定如前，故被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚聲請簡易判決處刑，經檢察官曹智恒到庭執行職務。
中華民國107年8月24日
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官黃柏憲法官黃英豪上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年8月24日
書記官江佳蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。