裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第336號刑事判決
裁判日期：民國93年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第三三六號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二九七九號中華民國九十三年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度核退偵字第四九號；併辦案號：同署九十三年度核退偵字第一九四號、第二三五號），提起上訴，本院判決如左
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點壹貳公克，包裝重零點貳伍公克）、叁包（驗後淨重零點叁公克，包裝重零點陸柒公克）、貳包（驗後淨重壹點柒叁公克，包裝重零點捌玖公克）、含海洛因殘渣注射針筒伍支、分裝杓壹支、橡皮帶壹條，均沒收銷燬。
事實
一、甲○○於九十一年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於民國九十一年九月二十七日入所戒治，嗣經強制戒治執行完畢釋放後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十二年九月十九日以九十二年度戒毒偵字第七九八號不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於㈠九十二年九月二十二日下午十一時三十分許，㈡九十三年一月十一日下午一時二十分許，㈢九十三年二月四日下午四時二十分許，分別回溯二十四小時內某時，在高雄市○○區○○路○○巷○○號五樓等處，均以針筒注射海洛因之方式，分別施用第一級毒品海洛因各一次。嗣為警分別於㈠九十二年九月二十二日下午十一時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷查獲，並查扣第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０‧一二公克，包裝重０‧二五公克）。㈡九十三年一月十一日下午一時二十分許，在高雄市○○區○○路與重愛路口查獲，並扣押第一級毒品海洛因三包（驗後淨重０‧三公克，包裝重０‧六七公克）。㈢九十三年二月四日下午四時二十分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號五樓查獲，並扣押第一級毒品海洛因二包（驗後淨重一‧七三公克，包裝重０‧八九公克）及甲○○所有均沾有海洛因殘渣注射針筒五支、分裝杓一支、橡皮帶一條，暨與本件無關沾有安非他命殘渣塑膠袋六個。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚未到庭，惟原審訊據被告甲○○對於連續施用第一級毒品之事實供承不諱，本院復審酌：
㈠查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續
施用毒品之傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於九十一年九月二十七日入所戒治，嗣經強制戒治執行完畢釋放後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十二年九月十九日以九十二年度戒毒偵字第七九八號不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾初犯施用毒品，並於強制戒治執行完畢釋放後，再經檢察官不起訴處分確定甚明。
㈡次查，被告三次被警查獲時所採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有高
雄市立凱旋醫院九十二年十月一日高市凱醫檢字第一三五三號、九十三年二月二十日高市凱醫檢字第０一六三五號煙毒尿液檢驗成績書、高雄縣政府衛生局九十三年一月十五日煙檢字第九一號煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽（見九十二年度毒偵字第五七六四號卷第十七頁、九十三年度核退偵字第二三五號卷第二頁、九十三年度核退偵字第一九四號卷第十七頁）。再者，前揭醫院尿液檢驗成績書載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）方法檢驗，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為「若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經該院八十三年四月七日以八三北總內字第三○五九號函示明確。準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間連續施用第一級毒品海洛因之行為甚明。
㈢被告三次被警查獲時所扣押之白色粉末，經送鑑驗結果，均係第一級毒品海洛因
無訛，有法務部調查局鑑定通知書三份附卷可稽（見九十二年度核退偵字第四九號卷第十二頁、九十三年度核退偵字第一九四號卷第二二頁、本院卷第四五頁）。另被警查扣之注射針筒五支、分裝杓一支、橡皮帶一條，均沾有海洛因殘渣，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年五月六日管藥認可字第五號檢驗報告附卷可稽。
㈣綜上所述，被告前曾初犯施用毒品，於強制戒治執行完畢釋放後及經不起訴處分
後之五年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、查海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。至公訴意旨雖僅論及被告於九十二年九月二十二日二十三時三十分許回溯二十四小時內之某時施用第一級毒品之犯行，惟其餘部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審以被告施用第一級毒品罪證明確，予以論科，固非無見；惟查原判決未及就併辦部分併予審理，自有未合，檢察官執此提起上訴，為有理由，應予撤銷改判。本院審酌被告前曾初犯施用毒品，因戒治執行完畢而於九十二年九月十九日不起訴處分確定，竟於短期內再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於原審審理時即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。扣押之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．一二公克，包裝重０．二五公克）、三包（驗後淨重０．三公克，包裝重０．六七公克）、二包（驗後淨重一．七三公克，包裝０．八九公克），係屬第一級毒品；另扣押之注射針筒五支、分裝杓一支、橡皮帶一條，其上均沾有海洛因殘渣，衡情兩者難以剝離，應整體視之為毒品，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗用之第一級毒品海洛因既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。另查扣沾有安非他命殘渣塑膠袋六個，與本件犯行無涉，不予宣告沒收銷燬。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年七月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官邱永貴
法官李嘉興法官陳明富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳武悅中華民國九十三年七月十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
ＦＨＡ