裁判字號：最高法院100年台上字第2829號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二八二九號上訴人 許明賢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月四日第二審判決（九十八年度上訴字第一二七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二八七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許明賢上訴意旨略稱：㈠、原審對於證人A2（真實姓名年籍詳卷）前後矛盾之證述，率以A2係恐遭報復，致其證詞反覆，而採信之，惟未詳盡調查A2究係向何人購買第三級毒品愷他命？價款係由何人交付？A2是否確實向上訴人所購得？等情。且A2自警詢至審判程序皆以秘密證人之身分加以保護，又何能托言恐遭報復而漠視其證詞前後不一之情事。另原審對上訴人之辯護人聲請再傳喚證人A2及以之對質之證據調查，托言A2於第一審已經詰問甚詳，無再傳喚之必要，而怠於調查，致上訴人之訴訟權利遭到剝奪，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、證人A2與上訴人間之通聯紀錄，僅能證明上訴人與A2曾有聯繫，卻無法證明上訴人有販賣毒品之行為，另證人A1（真實姓名年籍詳卷）並未親眼目睹交易情形，且其於警局指認上訴人涉案之程序亦具有重大瑕疵。原審對此有利於上訴人之證據未予採納，亦未再行調查，其判決當然違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第三級毒品愷他命之犯行，因而撤銷第一審為上訴人科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，並為相關之從刑諭知。係以：上訴人之部分陳述、證人A1、A2之證詞、行動電話通聯紀錄、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、扣案之空夾鍊袋及電子磅秤等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有販賣第三級毒品云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。又「待證事實已臻明瞭無再調查之必要者」，或對於「同一證據再行聲請者」，應認為不必要調查，同法第一百六十三條之二第二項第三款、第四款亦有明文。再刑事訴訟法第一百八十四條第二項僅規定因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，是應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權。本件證人A2於第一審法院已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人及上訴人之辯護人詰問之機會（見第一審卷第一三七至一三九頁），其陳述已臻明確。上訴人及其選任辯護人於原審雖再請求傳訊證人A2，惟其待證事實係「被告（即上訴人）有無販賣第三級毒品愷他命予A2之事實」（見原審卷第三十二頁）。依其請求之內容，係對於A2在第一審已證述之「同一證據」，請求再予傳訊，並非另有未經調查之證據請求調查，依前揭法條規定，已無再調查之必要。又上訴人與其辯護人於第一審及原審時，均未請求與證人A2進行對質，而原審之審判長於民國九十九年一月十四日、二月十一日審判期日時，詢問上訴人及其辯護人「尚有何證據請求調查？」其等均答稱「無。」（見原審卷第六十五、七十八頁）。其待上訴本院後，始主張原審有未予對質及調查未盡之違法云云，自非依據卷內資料而為指摘，非適法之第三審上訴理由。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理。查原判決已於理由二、㈠內說明，依據證人A2於第一審證稱確實有於原判決事實所述時、地、價金向上訴人購買第三級毒品愷他命一包，及證人A1於第一審證述有陪同A2向綽號「阿賢」之人購買愷他命，隨後並一同施用等語，暨上訴人所使用之0000000000號行動電話與A2持用之0000000000號行動電話，於案發前有密集之通聯，且其行動電話通聯時之基地台位置，恰於交易地點附近等情；並於理由二、㈡、⒉內說明，證人A2前後陳述雖略有矛盾，惟係因恐遭上訴人報復而有所顧忌，且經第一審審判長追問後，已翔實說明實情等情。因而推論證人A1、A2之證言為可採，核其論斷，俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則之違法。縱證人A1於警訊時確有被誘導而指認上訴人照片，或於第一審時證述無法確認該綽號「阿賢」者是否即為上訴人等節無訛，惟原審綜合A1證述確有陪同證人A2購買愷他命之間接證言，而與證人A2上開證詞，相互勾稽，因而推論上訴人確有販賣第三級毒品愷他命乙事，揆諸前揭說明，亦無違誤。上訴意旨之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二日
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