臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1275號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1275號刑事判決

裁判日期：民國99年03月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1275號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張賜龍 律師
陳靜娟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第264號中華民國98年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2879號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品暨應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案第三級毒品愷他命伍包（驗後合計淨重參點捌參捌公克）、電子磅秤壹個及其上殘留之愷他命殘渣、空夾鍊袋參包、行動電話壹支（含SIM卡，門號0000000000號），均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第3819號判處有期徒刑4月確定，於民國（下同）96年3月3日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，於97年12月間某日，在高雄市○○區○○路附近小溫馨KTV前，向綽號「 阿財 」之成年男子以新臺幣（下同）3,000元之代價購買第三級毒品愷他命9小包。甲○○購入上開第三級毒品愷他命後，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，自行以電子磅秤與夾鏈袋將上開第三級毒品愷他命分裝，於98年1月15日下午9時許，在高雄市○○區○○路與市中路口之「小北百貨」，以每小包400元之代價，將愷他命1小包販賣與A2（真實姓名年籍詳卷）。嗣於98年1月16日下午10時15分許，為警持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票，至甲○○上址之住處內執行搜索，並扣得甲○○所有之愷他命5包（驗後合計淨重3.838公克）、其所有供販賣第三級毒品所用之電子磅秤1個（其上經檢驗結果有愷他命陽性反應）、空夾鍊袋
3包及行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）等物。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均同意作為證據（見本院卷第29頁背面），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有向綽號「阿財」之成年男子購買上揭毒品而持有；惟矢口否認有上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊所購買之毒品皆係供自己所施用，伊並不認識A2，亦無販賣第三級毒品愷他命與A2，伊不知道A2為何說跟 伊買愷 他命云云。經查：
㈠、被告上開販賣第三級毒品愷他命之事實，業據證人A2於原審審理中到庭具結證稱：98年1月15日下午9時許，我在高雄市○○區○○路與市中路口之「小北百貨」，以400元之代價向在庭之被告購買第三級毒品愷他命1包，我係用我的手機0000000000號打給被告手機0000000000號以聯絡購買毒品之事，當天A1有陪我一起去，由我交錢給被告，被告當場給
1小 包愷 他命，我買來毒品後即在A1家施用完畢等語（見原審卷第138頁、第139頁正面）；及證人A1（真實姓名年籍詳卷）於原審審理中具結證稱：當天我有陪A2到上揭小北百貨向「阿賢」購買第三級毒品愷他命，交易過程係A2打電話約「阿賢」在小北百貨交易，我到現場時並無參與A2與「阿賢」之交易，但A2出門前身上並無毒品，和「阿賢」接觸後回來時，A2身上就有1小包愷他命，之後伊就和A2在 伊家 施用該包愷他命等語明確（見原審卷第139頁背面、第140頁、第141頁正面）。又被告於警詢中自承其於97年5、6月間起即使用行動電話0000000000號（見警卷一第6至7頁），而證人A2所使用之行動電話0000000000號，確實分別於98年1月10日下午2時49分許、98年1月11日上午12時27分許、98年1月15日上午0時33分許，及98年1月15日下午8時53分許，與被告所使用之行動電話0000000000號有通話之紀錄，此有通聯紀錄1份（見警卷二第133至135頁），且從上開通聯紀錄中可知，被告於98年1月15日下午8時53分與證人A2通話時之行動電話基地台位在高雄市○○區○○○路○○○號12樓，顯在前述交易地點之小北百貨附近。此外，又有分裝毒品用之空夾鍊袋及電子磅秤，且該電子秤經本院送驗結果，有第三級毒品愷他命之陽性反應（併有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命陽性反應），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可憑（見本院卷第50頁），足證證人A1、A2上開證述為可採。
㈡、被告雖以前詞置辯；惟查：⒈被告之行動電話號碼之通聯紀錄有多次與證人A2之通話，且
於案發之時，剛好又在上揭交易地點附近和證人A2以行動電話聯絡；另證人A2於原審亦證稱有看過在庭被告，心情不好時會打電話給被告，曾經打電話約被告在小北百貨見面，係與A1一起去的等情（見原審卷第137頁）。是被告辯稱不認識A2云云，不足採信。準此，證人A2亦不致誤認被告而為指證。
⒉證人A2於原審審理為上開證述時，另證稱：不是向被告買，
是拜託被告幫我問Ｋ他命，我沒有拿錢給被告，但被告有拿Ｋ他命給我，只有一點點云云（見原審卷第137頁背面、第
139頁正面），但證人A2於警詢即表明因怕遭被告報復，請求身分不要曝光等情（見原審卷第114頁），所以警詢及原審係以秘密證人之方式詢問證人A2，顯然證人A2作證時係恐遭被告報復而有所顧忌，以致證詞反覆而有此部分不同之證述內容，但因A2當時證述內容有所矛盾，經審判長追問，證人A2始證稱上開有向被告購買凱他命之實情。
⒊被告於警詢雖供稱扣案之電子磅秤係其朋友 曾志煌 所有，曾
志煌已於97年5、6月間死亡云云（見警卷第6頁、第7頁），惟該電子磅秤係在被告房間之電視機桌上查扣（見警卷第5頁），且有如上述，經檢驗結果呈愷他命陽性反應，而在被告身上查獲扣案5包愷他命已分裝，足證被告供述不實，該電子磅秤應係被告所有，且被告亦有使用該電子磅秤分裝愷他命。
⒋警方於98年2月28日詢問證人A2時，因距98年1月15日已有
月餘，且因證人A2不同意警方採尿送驗（見本院卷後附證物資料袋A2警詢筆錄），以致無A2採尿檢驗資料，但此並不能反證A2無上開向被告購買愷他命之行為；又依證人A2之前科紀錄表及臺灣高雄地方法院98年審毒聲字第1582號裁定書及臺灣高雄地方法院98年毒偵字第6377號聲請書（詳同上證物袋），A2固於98年10月12日15時許，因施用第二級毒品甲基安非他命，而經裁定送觀察勒戒，而非施用第三級毒品愷他命，但施用毒品之人，先後施用不同之毒品，事所恆有，亦不能以98年10月12日，A2係經查獲施用甲基安非他命而非愷他命，而否定A2於98年1月15日有向被告購買開他命。
㈢、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣毒品之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足見本件被告上開販賣第三級毒品愷他命之舉，主觀上確有牟利意圖。
㈣、至於被告請求調查高雄市○○路與市中路接收之基地台，以證明有一名叫「娃娃」者，有打電話給被告，要向被告借錢，而不是要向被告購買毒品，被告認識「娃娃」者，但不知其全名云云（見本院卷第39頁背面、第40頁背面、第42頁）。惟購買毒品之人係在何處打電話聯絡被告購毒事宜，並不影響被告是否有販毒之事實，核無調查之必要。況有如上述，於98年1月15日下午8時53分許，與被告所使用之行動電話0000000000號通話者，確為證人A2所使用之0000000000號行動電話，與被告通話者即為證人A2。是被告此部分所辯係避就之詞。又辯護人聲請再傳喚證人A2云云，因本案事證已臻明確，且證人A2頁業經原審詰問甚詳，核無一再傳喚之必要。
㈤、綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，其有販賣第三級毒品之犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例第4條第3項，已於98年5月20日修正公布，依同條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」於98年11月20日施行，修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬以下罰金。」，法定刑併科罰金由「新臺幣5百萬元」，提高為「
7百萬元」，比較新舊法，以修正前規定對被告有利。核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告前因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第3819號判處有期徒刑4月確定，並於96年3月3日縮刑期滿執行完畢，有被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審論處被告販賣第三級毒品罪刑，固非無見；惟查：㈠供犯罪所用或因犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收者，以被告所有之財物為限（最高法院96年台上7069號判決參考）。原判決依上開規定宣告沒收扣案電子磅秤，並未於事實及理由認定該電子磅秤係被告所有（見原判決第2頁、第8頁）；又原審未將扣案之電子磅秤送驗，以致無法獲知扣案之電子磅秤上有愷他命陽性反應，而對扣案電子磅秤上殘留有愷他命殘渣未諭知沒收，均有未當。㈡原判決適用98年5月20日修正公布、同年11月20日施行之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處被告罪刑，固無不合，惟論述比較新舊法時，又係就同條例第4條第1項規定而為新舊法比較（見原判決第6頁倒數第8行至第4行），致理由前後不相契合。㈢販賣毒品，以意圖營利為犯罪構成要件，原判決未於事實認定被告有營利之意圖，亦未於理由敘明，併有未合。被告上訴意旨否認有販賣第三級毒品愷他命，雖不足取，但原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決關於販賣第三級毒品暨應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告販賣愷他命行為，不僅戕害他人身心健康，更嚴重破壞社會治安，其販賣第三級愷他命毒品之數量非多，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案愷他命5包（驗後合計淨重3.838公克），經檢驗結果為毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；又電子磅秤上有愷他命陽性反應，其上所殘留愷他命殘渣，依一般經驗並非不易或無從析離（參考最高法院95年度台上字第1971號、96年台上字第5551號判決），該愷他命殘渣亦應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。另扣案電子磅秤1台、空夾鍊袋3包、行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號），已如上述，係被告所有供犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另被告上開販賣第三級毒品所得之400元，雖未扣案，然亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、原審判決被告持有第一級毒品罪刑部分，及被告被訴販賣第二級毒品罪（MDMA）及販賣第三級毒品罪（ 硝甲西泮 ），經原審判決無罪等部分，均已確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年3月4日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月4日
書記官鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。