裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第49號民事判決
裁判日期：民國104年05月20日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上易字第49號上訴人黃 陳金梅
黃 麗鳳 被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 高義欽
張明賢 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，對於民國103年11月26日臺灣高雄地方法院103年度訴字第1404號第一審判決提起上訴，本院於104年5月6日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認上訴人間就所設定最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在就其中之債權新臺幣壹佰玖拾壹萬柒仟元部分及命上訴人 黃陳金梅 塗銷扺押權設定登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人請求確認上訴人黃陳金梅與 黃麗鳳 間就坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），經高雄市鳳山地政事務所於民國90年2月27日，以90年抵一字第6860號收件所設定登記最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，因此系爭抵押債權之存否對其等必須合一確定，故上訴人黃陳金梅提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力及於同造之黃麗鳳，爰併列黃麗鳳為視同上訴人，先予敘明。
二、上訴人黃陳金梅經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人起訴主張：緣黃麗鳳積欠被上訴人本金24萬7,
761元及利息之債務未償，竟於90年2月27日，以將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予上訴人。又系爭抵押權存續期間僅至91年12月31日，迄今未見黃陳金梅向黃麗鳳追償，難認上訴人間確有交付金錢及系爭抵押債權存在，則系爭抵押權自不成立。並因黃麗鳳迄今怠於對系爭土地行使回復原狀之權利，為免被上訴人對黃麗鳳之前開債權無法獲償，並保全被上訴人債權，爰依民法第242條、第767條、第113條規定，有提起本件確認訴訟之必要，並代位黃麗鳳請求黃陳金梅塗銷系爭抵押權。並聲明求為判決：㈠確認上訴人間之系爭抵押債權不存在。㈡上訴人黃陳金梅應將系爭抵押權登記塗銷。
二、上訴人黃陳金梅未於本院言詞辯論期日到庭，惟於本院準備程序期日則以：伊與黃麗鳳係好友，黃麗鳳向伊借款，伊同意將伊參加以黃麗鳳為會首之合會所標得之2會款借給黃麗鳳，金額約有200萬元（嗣稱含先前現金借款計約490萬元)，惟因時日已久及伊身體不佳，無法確認積欠金額，相關憑證已遺失，然系爭抵押債權確實存在等語資為抗辯。並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。
上訴人黃麗鳳則以：黃陳金梅有參加伊為會首之合會，伊冒標黃陳金梅之會款，黃陳金梅係於89、90年間同意將得標之
2會會款借予伊，故伊積欠黃陳金梅合會債務將近200萬元，而伊當時沒有錢還黃陳金梅，故將系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，只要伊積欠黃陳金梅之債務，均以此擔保物賠償，之後伊倒會跑路，不知黃陳金梅為何迄今未實行系爭抵押權，惟系爭抵押債權確屬存在等語置辯。並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決確認上訴人間之系爭抵押債權不存在，上訴人黃陳金梅應將系爭抵押權設定登記塗銷。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明均求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人為黃麗鳳之債權人，黃麗鳳計積欠被上訴人總計本
金24萬7,761元及如臺灣屏東地方法院99年度司執字第6082號債權憑證執行金額所載之利息、違約金債務未清償。
㈡黃麗鳳前於90年2月27日，以其所有系爭土地設定系爭抵押
權予黃陳金梅，設定內容如系爭抵押權登記申請書及土地登記謄本所載。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人間是否有系爭抵押債權存在？㈡如無，黃麗鳳是否怠於行使權利？黃陳金梅是否應為系爭抵押權塗銷登記？茲述如下：
(一)按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件被上訴人主張上訴人間之系爭抵押債權不存在，為上訴人所否認，又因上訴人間之系爭抵押債權存否，涉及系爭抵押權是否存在及應否塗銷，並攸關被上訴人對黃麗鳳之上開債權能否受償，且因兩造對系爭抵押債權是否存在有爭執，致使被上訴人在私法上之地位不安並有受侵害之危險，而此項法律關係不明確得以確認之訴予以排除之，則被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)次按關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院七十六年度第六次民事庭會議決定㈠參照）。本件系爭抵押權所擔保之債權範圍及種類，並未於系爭土地之登記謄本上記載，有系爭土地第二類登記謄本可稽（見原審鳳簡卷第8、10頁），惟上訴人辦理系爭抵押權設定登記時，既已提出土地及建築改良物抵押權設定契約書（下稱設定契約書），依上開說明，系爭抵押權所擔保之債權範圍，即應以設定契約書上之記載為斷。又設定契約書記載系爭抵押權之債務人兼義務人為黃麗鳳，抵押權人即債權人為黃陳金梅，並於「申請登記以外之約定事項」欄內記載：「…2.設定原因：借款、…、損害賠償等一切債務之擔保。」，此有原審調取高雄市鳳山地政事務所103年7月7日高市地鳳用字第00000000
000號函所附系爭土地辦理系爭抵押權設定登記資料可稽（見原審卷第20至第24頁），堪認上訴人設定系爭抵押權登記所擔保之系爭抵押債權，係擔保其等2人間之借款或損害賠償等債務。而被上訴人起訴即主張上訴人間之系爭抵押債權不存在，並訴請確認之，惟為上訴人以前詞否認，則上訴人自應就系爭抵押債權即借款債權存在之事實負舉證責任。
(三)查，上訴人黃陳金梅於本院陳稱：伊於88至90年間，參加黃麗鳳之合會，每會3萬元，黃麗鳳向伊借錢，伊在89年、90年間便將合會得標會款借給黃麗鳳，因時間已久，詳細金額不記得，大約200萬元，另自84年起亦有陸續借貸現金予黃麗鳳。黃麗鳳有開支票給伊，因伊身體不好，證據都遺失。又伊及黃麗鳳委託代書辦理系爭抵押權，係為擔保這些借款，因黃麗鳳說要倒會時，伊找黃麗鳳，黃麗鳳才讓伊設定系爭抵押權。起先不知道伊被冒標，只知道會被倒會，之後才發現被冒標而對黃麗鳳提起刑事告訴等語（見本院卷第29頁反面、第30頁、第43頁、第45頁、第46頁）；又據黃麗鳳陳稱：黃陳金梅於89年跟伊合會，合會單上記載陳金梅（2會）就是黃陳金梅跟伊之合會，黃陳金梅有將得標2會款借伊，第一筆會款約在89年左右，第二筆會款約在90年左右，之後伊週轉不靈倒會，無法將所借之得標會款返還，設定系爭抵押權予黃陳金梅作為擔保。伊借款都沒有還，當時黃陳金梅有對伊提出刑事告訴，如臺灣屏東地方法院91年度訴字第
532號刑事判決（下稱系爭刑事判決）所載。伊欠黃陳金梅將近200萬元。系爭抵押權所擔保之債權包括借款及冒標黃陳金梅會款，所以才設定系爭抵押權。伊有開支票給黃陳金梅，並自行補貼利息予黃陳金梅。伊與黃陳金梅一起去找代書辦理系爭抵押權設定，只要伊欠黃陳金梅的債務，都用系爭土地來賠償。設定系爭抵押權時是在冒標後，因為冒標會款又倒會，沒有錢還黃陳金梅才設定等語（見本院卷第29頁反面、第30頁、第44頁、第45頁），上訴人並當庭提出合會單及系爭刑事判決為證（見本院卷第31至35頁）。而參諸二人均一致陳稱約於88至90年間，因黃陳金梅參加以黃麗鳳為會首之合會，同意將黃陳金梅可取得之得標會款約200萬元（依合會單所載人數，應係2會之合會金），借予黃麗鳳週轉使用，二人就此達成以得標會款作為借貸金額之合意，黃麗鳳並因而取得黃陳金梅之得標會款，且簽發支票作為還款擔保，嗣支付數次利息後旋將倒會，復無法清償借貸之會款，黃麗鳳遂同意設定系爭抵押權，作為擔保及賠償所貸會款債務等情大致相符，並有上開合會單可稽，且被上訴人亦未爭執黃陳金梅確有參加黃麗鳳所邀之合會及得取得得標合會金之事實，則上訴人既均陳述二人已就得標會款達成借貸合意。故上訴人均辯稱：黃麗鳳確有向黃陳金梅借貸得標會款，系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權存在等語，即難認虛偽。
(四)其次，依上訴人提出之上開合會單及刑事判決觀之，上訴人至少參加黃麗鳳邀集之合會2次，且黃麗鳳有以黃陳金梅名義出標並分別於88年3月、89年12月取得黃陳金梅之合會會款99萬9,000元、91萬8,000元（合計191萬7,000元，詳系爭刑事判決之附表），又兩造對系爭刑事判決所認定黃麗鳳冒標黃陳金梅之合會，並取得合會會款計191萬7,000元及偽造黃陳金梅簽發本票之事實並無意見；再參諸黃麗鳳冒標黃陳金梅第2會會款時間係89年12月5日，其後上訴人於90年2月間即設定系爭抵押權，以供作為上訴人合意借貸得標合會會款之擔保，上訴人並均主張設定系爭抵押權，係在黃麗鳳倒會前及黃陳金梅發現冒標前所為，黃麗鳳則於90年
3月倒會，有系爭刑事判決可參，是依此時間緊密性及時序發展，及黃麗鳳冒標2會之得標金額計191萬7,000元，與上訴人陳稱積欠黃陳金梅之得標會款債務金額將近200萬元大致相當，暨據黃麗鳳陳稱：只要伊欠黃陳金梅之一切債務，均以系爭土地作為賠償，設定系爭抵押權時是在冒標後，因為冒標會款又倒會，沒有錢還才設定等語（見本院卷第45頁正、反面）觀之，應認當時應係黃麗鳳先偽造黃陳金梅名義出標，並於88年3月及89年12月間分別冒標黃陳金梅之2會會款，復偽造黃陳金梅簽發本票以取信各合會會員，而為掩飾犯行，乃向黃陳金梅請求借貸黃陳金梅原可標取而已遭冒標之得標會款，並因黃陳金梅當時不知遭冒標，遂與黃麗鳳就上開得標會款達成借貸合意，嗣因黃麗鳳行將倒會又無法向黃陳金梅清償該借貸會款款項，故於90年2月為黃陳金梅設定系爭抵押權，以供積欠借款債務之擔保，旋於90年3月宣布倒會，黃陳金梅嗣後則發現黃麗鳳之冒標行為，而對黃麗鳳提起刑事告訴等情，應堪認定。則上訴人間既係因黃麗鳳無法清償以得標會款作為借款之債務，而設定系爭抵押權，是系爭抵押債權確屬存在。故上訴人辯稱系爭抵押權所擔保之上開借款債權存在，自非無據。惟黃陳金梅另辯稱其尚有自84年時起，除借貸合會會款予黃麗鳳外，尚陸續借貸計370萬元現金予黃麗鳳云云，然為被上訴人所否認，審諸黃陳金梅迄今並無法舉證證明有交付此部分借款之事實，且其所辯現金借貸金額，與黃麗鳳陳稱：伊自85年開始向黃陳金梅現金借款，雙方有借有還，大約欠數十萬元等語（見本院卷第44頁）相異，並由黃陳金梅與黃麗鳳就現金借貸之交付借款地點、有無利息約定、有無書立借據等節之陳述均不一致（見本院卷第43頁反面、第44頁反面），即難遽認上訴人間除上開借貸會款之系爭抵押債權外，尚有370萬元之借款合意及交付借款之消費借貸債權存在，故自難認定黃陳金梅此部分所辯之現金借貸370萬元債權存在，並為系爭抵押權所擔保之債權範圍。
(五)至於被上訴人雖主張上訴人辯稱89年間將得標的兩筆會錢約
200多萬元借予黃麗鳳，惟上訴人除提出合會單及刑事判決外，並無交付借款之證據，且刑事判決記載不法冒標，與借款有悖，二人陳述有無利息約定及有無書立借據均有不同，難認二人間確有上開借貸會款之系爭抵押債權存在，況黃陳金梅迄今均未實行系爭抵押權，應認系爭抵押債權並未實際發生云云。惟承上所述，黃陳金梅在發現遭黃麗鳳冒標會款計191萬7,000元前，因同意黃麗鳳向其借貸原可得標取得之會款，故由黃麗鳳收齊各會員交付黃陳金梅之得標會款，由黃麗鳳取得黃陳金梅如未遭冒標所可取得之得標會款，並作為借款之交付，故應認上訴人間確有191萬7,000元之借貸債權債務存在。並參以黃陳金梅自89、90年間同意借貸時起，迄今已逾十餘年，黃陳金梅並已六十餘歲（見原審卷第23頁反面之身分證），復於本院陳述其因身體不佳，遺失相關憑證，且無法詳記積欠總金額，黃麗鳳僅有給伊數期利息等語（見本院卷第30、43頁），而提出系爭刑事判決為憑，應認黃陳金梅係因年長及身體因素，致無法詳述當時借貸得標會款之過程及其數額，而黃麗鳳則因倒會後跑路躲債，迄今已十餘年，故二人就當時借貸會款債務有無約定利息或書立借據等陳述縱使略有出入，亦無悖於常情，且由二人一致陳述黃陳金梅同意將得標會款借貸予黃麗鳳，由黃麗鳳取得黃陳金梅之得標會款，黃麗鳳交付幾期利息後即倒會跑路等情，已如上述，自難僅因時日已久致上開些微陳詞出入，即遽認並無系爭抵押債權存在，而為上訴人不利之認定。此外，參以系爭土地經原審法院執行處送請鑑價核定之拍賣價額僅有64萬9,055元，有原審法院民事執行處函可稽（見原審鳳簡卷第14頁），堪信黃陳金梅所辯其因生病及系爭土地不值錢，故一直放著未執行系爭抵押權等情（見本院卷第44頁），並非子虛，則被上訴人亦難因黃陳金梅未實行系爭抵押權，即主張系爭抵押債權不存在，系爭抵押權亦不成立。
(六)綜上，上訴人間既合意由黃麗鳳向黃陳金梅借貸黃陳金梅之
2會得標會款，黃麗鳳並為擔保該借款債務，乃設定系爭抵押權，則於系爭抵押權設定時，上訴人間既有系爭抵押權所擔保之上開191萬7,000元借款債權存在，是被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過191萬7,000元部分不存在，應屬有據，逾此之請求，即屬無據，不應准許。又黃麗鳳既有積欠黃陳金梅上開借款，且自承迄今尚未清償，則於黃麗鳳清償上開借款前，黃陳金梅尚無塗銷系爭扺押權登記之義務，黃麗鳳亦不得請求黃陳金梅塗銷系爭抵押權登記，則被上訴人自無從主張代位黃麗鳳請求黃陳金梅塗銷系爭抵押權登記。準此，被上訴人訴請代位黃麗鳳請求黃陳金梅塗銷系爭扺押權登記，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權於超過191萬7,000元部分之債權不存在，為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開確認之訴不應准許部分及塗銷系爭扺押權登記部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。至於上開確認之訴應准許部分，原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年5月20日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官張國彬法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年5月20日
書記官陳美虹