裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第636號刑事判決
裁判日期：民國107年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度訴字第636號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告柯秉均指定辯護人簡大翔律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第876號），本院判決如下：
主文柯秉均犯如附表一、附表二「論罪科刑欄」所示之罪，各處如附表一、附表二「論罪科刑欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。沒收部分併執行之。
事實
一、柯秉均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法列管之禁藥，不得販賣或轉讓，竟分別為下列行為：
(一)於民國105年10月9日下午1時40分許，與 曾裕桀 （所涉共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，尚於本院繫屬中）基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號1所示之時間、地點，將如附表一編號1所示數量之第二級毒品甲基安非他命交付 林冠宏 ，嗣林冠宏再於同日晚間7時50分許將價金新臺幣（下同）500元交付予曾裕桀。
(二)基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號2至7所示之時間、地點，販賣如附表一編號2至7所示數量之第二級毒品甲基安非他命予 蔡世民 ，銀貨兩訖，其販賣第二級毒品所得總計5,000元。
(三)基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號1至2所示之時間、地點，分別無償轉讓如附表二編號1至2所示數量之藥事法規定之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予蔡世民。嗣於106年1月19日下午1時40分許，為警持搜索票至柯秉均位於嘉義市○區○○街○○巷○○○號住處，復扣得如附表三所示之物，而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查本判決後述引用之供述證據，檢察官、被告柯秉均及其辯護人於本院準備及審判程序中就其等之證據能力均表示沒有意見而同意作為證據（參本院卷第87至93頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理準備程序均坦承不諱，然於審理程序翻異前詞，固坦承於附表一、二所示時地販賣及轉讓第二級毒品予附表一、二所示之人等節，然就附表一編號2至7所示各節否認有營利之意圖，辯稱：
伊與證人蔡世民之接觸模式，就是伊去幫證人蔡世民買毒品，因證人蔡世民不認識證人曾裕桀，且證人曾裕桀不想和證人蔡世民接觸，伊主觀上認為僅係幫證人蔡世民跑腿，無營利意圖云云。惟查：
(一)被告於附表一、二所示時地販賣及轉讓第二級毒品予附表一、二所示之人等節，業據被告於偵查及本院準備程序均坦承不諱（參偵876卷二第115頁，本院卷第79頁），核與證人林冠宏、蔡世民、證人即同案被告曾裕桀於警詢、偵查中證述之情節大致相符（參偵876卷一第67至68頁、第178至180頁、第236至239頁，偵876卷二第17至19頁、第27至29頁、第39至43頁、第87頁），復有證人曾裕桀之嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人曾裕桀、林冠宏之通訊監察譯文（監聽門號通話對象：門號0000000000號）、證人林冠宏之嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人林冠宏至約定之交付毒品處之監視器翻拍照片4張、證人蔡世民之嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與證人蔡世民之通訊監察譯文（監聽門號通話對象：門號0000000000號）、本院106年度聲搜字第118號搜索票（受搜索人：柯秉均）與搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院105年度聲監字第391號、第469號通訊監察書及電話附表在卷可稽（參偵876卷一第79至81頁、第147至149頁、第153頁、第159至161頁、第185至195頁、第123至131頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處；次按毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院93年度台上字第1651號判決、101年度台上字第4333號判決要旨參照）。又營利與否不以取得價金為限，凡有因此獲得其他財產上之利益，或因此免除債務等對價之故意，亦屬具有營利意圖。被告於本院審理時供稱：因為伊與證人蔡世民均有吸食毒品之習慣，故伊拿毒品給證人蔡世民，證人蔡世民拿到毒品後都會留一點給伊用，伊有向證人蔡世民收錢等語（參本院卷第156至157頁），於警詢時亦稱：伊幫別人跟證人曾裕桀拿毒品，證人曾裕桀會多給伊一些毒品的量，伊僅賺取那些多出來的毒品量等語（參偵876卷一第110頁）；證人蔡世民於警詢及偵查中均證稱：如附表一編號2至7所示之毒品，均係伊獨資向被告購買，而非與他人合資，被告會先打給其上游即證人曾裕桀，直接去證人曾裕桀家中拿毒品後，再來賣伊等語（參偵876卷二第27頁、第29至30頁、第41頁）。由上開證人之證述與被告之供述可知，被告確實數次因販售毒品予證人蔡世民，而獲得些許毒品之利益，且被告亦向證人蔡世民收取費用，是其客觀上已有營利之事實；且被告於販賣前既已知悉其為證人蔡世民購毒之行為將使其獲取額外毒品之利益，並意欲為之，揆諸前開說明，要難謂被告主觀上僅有幫助施用之故意，而無何營利意圖。況第二級毒品甲基安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，足認被告就附表一編號2至7所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，均有從中賺取價差以牟利之意圖。被告抗辯：伊與證人蔡世民之接觸模式，就是伊去幫證人蔡世民買毒品，因證人蔡世民不認識證人曾裕桀，且證人曾裕桀不想和證人蔡世民接觸，伊主觀上認為僅係幫證人蔡世民跑腿，無營利意圖云云，應無可採。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、所犯法條及刑之酌科：
(一)附表一部份：
1.核被告就附表一所示共7次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告與證人即同案被告曾裕桀就附表一編號1所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
(二)附表二部分：被告如附表二所示2次轉讓甲基安非他命之犯行部分，查甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第00000
0號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。本案被告轉讓之甲基安非他命數量，卷內無證據證明已達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，且被告轉讓禁藥之對象非未成年人，亦無適用毒品危害防制條例關於轉讓毒品予未成年人之加重規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，關於被告本案犯行，自應適用藥事法之規定論處。是核被告就附表二所示2次犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。
(三)被告所犯附表一、二所示犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有1次以上之自白，即應減輕其刑。查被告就附表一所示之各次犯行，於偵查及本院審理中各有1次以上之自白，雖於於審理時翻異前詞，揆諸上開說明所示，應認被告仍符合上開減刑之要件，故被告就其附表一所示之各該犯行，均應依上開規定減輕其刑。
(五)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告雖於警詢時供出其販賣之第二級毒品係向證人即綽號「江湖」之曾裕桀購買等語，然嘉義市政府警察局刑事警察大隊之員警於被告供出來源前，已對被告及證人曾裕桀等持用對外聯絡販賣毒品之行動電話實施通訊監察，並於106年1月19日下午同步對被告與證人曾裕桀執行搜索，而被告係經警方出示監察譯文及指認犯罪嫌疑人紀錄表等相關資料後，始坦認其上手為證人曾裕桀等情，有員警 林建文 之職務報告存卷可查（參本院卷第141至142頁），是警方既於被告供出其來源前，已透過通訊監察知悉被告所販賣之毒品來源為證人曾裕桀，尚非因被告之供述而查獲，不符合上開法律規定之要件，被告上開犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法規定之禁藥，對於他人身心戕害甚鉅，竟仍恣意販賣、轉讓予他人施用，除害及如附表一、二所示對象之身心健康，助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難；2.犯罪後於警詢、偵查中及本院準備程序均已坦承犯行，於審理中否認有營利之意圖之犯後態度；3.於本案中販賣、轉讓第二級毒品之次數，販賣、轉讓之對象，各次販賣、轉讓之數量、金額尚非至鉅；4.犯罪之動機、目的、手段、素行、獲得之利益，及其自述國中畢業之智識程度，現於洗車場洗車，日薪500元，另提供食宿。未婚、無子，父67歲、母62至63歲，1個弟弟，母親與弟弟同住，伊除了父親外沒有其他人需要撫養（參本院卷第156頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑及定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段分別定有明文。再共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之最高法院見解，已不再援用及供參考，最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責，最高法院104年度台上字第3937號判決同此見解。
(二)經查，未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）雖非被告所持用，惟係證人曾裕桀與被告柯秉均於從事附表一編號1所示犯行時，用以與證人林冠宏聯絡交易事宜之物，屬供犯罪所用之物，業據證人曾裕桀供陳在卷（參本院卷第90頁），且有監聽譯文在卷可參（參偵876卷一第152至153頁），雖未扣案，於本案仍應宣告沒收，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而扣案如附表三編號1所示物品，係被告所持用，且係供聯繫證人蔡世民關於附表一編號2至7號所示犯行使用，為被告所坦認（參本院卷第155頁），且有監聽譯文存卷可查（參偵876卷一第189至197頁），核屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案如附表三編號2、3所示之物品，被告稱係供其吸食毒品所用（參本院卷第155頁），復無證據證明其與本案被告販賣、轉讓第二級毒品之犯行有關，均不予宣告沒收。
(三)犯罪所得部分：
1.附表一編號1部分：附表一編號1所示犯罪所得500元，雖係證人林冠宏購買第二級毒品甲基安非他命所支付之對價，惟證人林冠宏係於105年10月9日下午2時許被告交付毒品後，同日晚間7時許再親自將該筆款項交付與共同被告曾裕桀，此業據被告供認在卷（參本院卷第153頁），並與證人林冠宏偵查時之證述、證人曾裕桀於警詢時之供述大致相符（參偵876卷二第19頁、偵876卷一第68頁），且由通訊監察譯文所載，於105年10月9日下午2時15分54秒，即被告交付毒品之後，證人曾裕桀向證人林冠宏表示：「你怎麼沒拿給人？你要每次這樣乾脆不要了，每次都要這樣。」同日下午7時50分35秒，林冠宏向曾裕桀表示：「拿過去還你喔。」等語（參偵876卷一第152至154頁），益徵附表一編號1所示販賣毒品之金額500元係由證人曾裕桀所收受，被告並未收受該筆款項，而卷內亦無證據證明被告嗣後有自證人曾裕桀分得部分利益，被告與證人曾裕桀亦無何關於分配比例之約定，足見被告對於此部分不法所得並無處分權限，自非被告所有，不予諭知沒收。
2.附表一編號2至7所示販賣毒品之金額，則屬被告本案犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.上開各罪之沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國107年3月20日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官余珈瑢法官李依達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年3月21日
書記官王嘉祺附表一：
┌─┬───┬────┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐│編│販賣對│交易時間│交易地點│被告之聯絡│販賣之毒品│論罪科刑││號│象│││門號│數量或金額││││││││（新臺幣）││├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│1│林冠宏│105年10│嘉義市西區│曾裕桀以門│500元（由│柯秉均共同販賣第二級毒品，處有││││月9日下│北港路「湯│號00000000│曾裕桀收取│期徒刑參年捌月。未扣案之門號０││││午2時許│姆熊遊藝場│00號聯繫│）。│000000000號行動電話壹│││││」旁│││支（含SIM卡1張）沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│2│蔡世民│105年10│嘉義市西區│0000000000│1,000元。│柯秉均販賣第二級毒品，處有期徒││││月31日晚│博愛路2段│││刑參年玖月。扣案如附表三編號1││││間6時18│168號前│││所示之物品沒收。未扣案犯罪所得││││分許││││新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│3│蔡世民│105年11│嘉義市西區│0000000000│1,000元。│柯秉均販賣第二級毒品，處有期徒││││月2日晚│文化路 埤子 │││刑參年玖月。扣案如附表三編號1││││間6時24│頭郵局前│││所示物品沒收。未扣案犯罪所得新││││分許││││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│4│蔡世民│105年11│嘉義市西區│0000000000│500元。│柯秉均販賣第二級毒品，處有期徒││││月7日晚│博愛路2段│││刑參年捌月。扣案如附表三編號1││││間6時44│168號前│││所示物品沒收。未扣案犯罪所得新││││分許││││臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│5│蔡世民│105年11│嘉義市西區│0000000000│1,000元。│柯秉均販賣第二級毒品，處有期徒││││月9日晚│文化路埤子│││刑參年玖月。扣案如附表三編號1││││間6時50│頭郵局前│││所示物品沒收。未扣案犯罪所得新││││分許││││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│6│蔡世民│105年11│嘉義市西區│0000000000│1,000元。│柯秉均販賣第二級毒品，處有期徒││││月19日下│博愛路2段│││刑參年玖月。扣案如附表三編號1││││午3時55│168號前│││所示物品沒收。未扣案犯罪所得新││││分許││││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│7│蔡世民│105年11│嘉義市西區│0000000000│500元。│柯秉均販賣第二級毒品，處有期徒││││月21日晚│博愛路2段│││刑參年捌月。扣案如附表三編號1││││間6時49│168號前│││所示物品沒收。未扣案犯罪所得新││││分許││││臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││││││價額。│└─┴───┴────┴─────┴─────┴─────┴───────────────┘附表二：
┌─┬───┬────┬─────┬─────┬────────────┐│編│轉讓對│轉讓時間│轉讓地點│轉讓之毒品│論罪科刑││號│象│││數量或金額│││││││（新臺幣）││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────┤│1│蔡世民│105年11│嘉義市西區│約施用1次│柯秉均犯藥事法第八十三條││││月19日下│竹文街90號│之數量。│第一項轉讓禁藥罪，處有期││││午2時許│││徒刑柒月。││││││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────┤│2│蔡世民│105年12│嘉義市西區│同上。│柯秉均犯藥事法第八十三條││││月10日下│竹文街90號││第一項轉讓禁藥罪，處有期││││午2時許│││徒刑柒月。││││││││└─┴───┴────┴─────┴─────┴────────────┘附表三：
┌──┬─────┬────┬────┐│編號│扣案物品│數量│所有人│├──┼─────┼────┼────┤│1│手機（含│1支│柯秉均│││0000000000│││││號SIM卡壹│││││張）│││├──┼─────┼────┼────┤│2│斜削吸管│1支│柯秉均│├──┼─────┼────┼────┤│3│安非他命吸│1組│柯秉均│││食器│││└──┴─────┴────┴────┘