臺灣高雄地方法院107年度訴字第627號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第627號刑事判決

裁判日期：民國108年04月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第627號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告楊惠菱指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8525號、第8526號），本院判決如下：
主文戊○○犯如附表所示之罪，共陸罪，分別處如附表「主文」欄所示之刑及沒收（銷燬）。應執行有期徒刑拾玖年。
事實
一、戊○○明知海洛因、 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號
0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於如附表編號1至5所示之時間、地點，各以如附表編號1至5所示之行為方式聯絡後，以如附表編號1至5所示之價格，分別販賣第一級毒品海洛因1包予丁○○，並收受如附表一編號
1至5所示之價金而完成交易。㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門
號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表編號6所示之時間、地點，以附表編號6所示之行為方式聯絡後，以如附表編號6所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予乙○○，並收受如附表編號6所示之價金而完成交易。嗣經警對戊○○實施通訊監察，並分於民國107年
4月18日15時50分許及同日16時45分許，持搜索票至位在高雄市○○區○○街○○○巷○弄○號、高雄市○○區○○○路○○巷○○號之戊○○工作處所及住處執行搜索，扣得甲基安非他命3包（驗餘淨重共計11.01公克，純質淨重共計9.383公克）、行動電話1支（手機序號：000000000000000/01號，內含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、關於被告戊○○於警詢及偵查中自白之證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。
㈡被告及其辯護人固主張被告警詢、偵查中自白均係因員警劉
三榮以要偵辦其男友丙○○販毒之事威脅，且當時被告身體不舒服，有向員警 劉三榮 表示其不知轉交的禮盒內為何物，員警表示如果說不知道，檢察官不會讓被告交保回去看醫生，而檢察官偵訊時上開員警全程均於偵查庭內造成其心理壓力，故其於警詢及偵查中之自白非任意性，均不得作為證據等語。經查：
⒈本院勘驗107年4月19日被告之偵訊錄影畫面光碟結果：
（18：00：06~18：02：08）偵查庭內大門敞開，檢察官坐在位置上看卷，書記官打電腦。
（18：02：12）檢察官請書記官叫當事人入庭，並對書記官說：「先請警察進來。」。
（18：02：25）警員劉三榮進入偵查庭。
（18：02：26~18：03：35）檢：他這個說的…她譯文跟她那個…不一樣。
警：不一樣，兜不起來，跟她說的都兜不起來，唯一兜得起來的一通就是4月8日，我就覺得她的譯文跟她說的那二通都兜不起來。
檢：4月8日也沒有，她說的都不是。
警：對，她說的那些都不是，8500，我很困擾，但是她講的應該是比較正確，沒人會把3000說成8000，她還跟我爭執，不可能她真的那麼會假裝。
檢：你給她看的譯文在哪裡？警：後面，總譯文，她的筆錄後面有她的總譯文。
檢：不然你請她進來好了。
（18：03：37）檢察官請警員劉三榮叫被告戊○○入庭。
（18：04：27）警員劉三榮於庭外對被告說：「然後檢察官會問妳那個時間不一樣，妳跟檢察官講一下賣的東西…」。
（18：04：37~18：04：40）警員劉三榮與被告一起進入偵查庭。
（18：04：45）被告戊○○遞交身分證予檢察官，警員劉三榮上前關門。
（18：04：59）檢察官開始訊問被告，警員劉三榮站在畫面右方，被告應答時神態正常。（見本院卷第60頁背面至第61頁背面）⒉觀諸前開勘驗結果，可知員警劉三榮於檢察官訊問被告前
表示：「對，她說的那些都不是，8500，我很困擾，但是她講的應該是比較正確，沒人會把3000說成8000，她還跟我爭執，不可能她真的那麼會假裝」等語，足見被告於警詢中之說法雖與證人丁○○不符，然員警劉三榮仍較為採信被告之說法，則如員警劉三榮欲使被告認罪，應使被告之說詞與證人一致方符常情，惟可自前開勘驗筆錄得知，員警亦未迫使被告之說法與證人丁○○一致，方有前開向檢察官表示困擾之詞，再者，員警劉三榮尚表示被告與其爭執販賣海洛因之金額，益徵並無被告所稱受員警威脅而於警詢及偵查中自白之事。至員警劉三榮雖於被告受檢察官訊問前向被告表示：「然後檢察官會問妳那個時間不一樣，妳跟檢察官講一下賣的東西…」等語，然上開話語僅能推知員警劉三榮向被告表示可能須被告說明之處，尚難自此推認員警劉三榮有欲使被告為特定陳述之表示。
⒊再觀諸被告於警詢及偵查中所言，其於警詢中僅坦承附表
編號2、3、5所示之犯行，否認附表編號1、4、6所示之犯行，而於同日檢察官訊問中，則僅坦承附表編號2、5所示之犯行，否認其餘犯行，則設若真如被告所言係受員警脅迫所致而為自白，為何其並未全部坦認犯行，甚而於其主張因員警在場而受有心理壓迫之偵查中，其供述不僅與警詢中不符，反倒否認於警詢中承認之附表編號3所示犯行？更遑論經本院勘驗被告於檢察官訊問時之錄影光碟，其神情均屬正常，而無辯護人所言處於恐懼之情形，足見被告所述均與常情有違。
⒋又辯護人雖主張被告於警詢時因為頭痛，跟警員要止痛藥
，但警員只有給被告糖果跟營養劑，在戒送的過程又因車速過快暈車，被告為了儘早結束訊問才自白等語，然被告於107年4月18日警詢中表示：「精神狀況良好，願意接受警方製作調查筆錄」等語（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵三字第1070195740號【卷一】【下稱警一卷】第13頁），且於員警告知：「現時間為107年4月18日20時34分屬法定夜間時間，警方見你已疲勞，依法規定，夜間停止詢問，你是否清楚？」等語之時，僅回答「清楚」，亦未有任何欲請求夜間訊問以盡早結束訊問之言語；於107年4月19日警詢中亦表示：「精神狀況良好，願意接受警方製作調查筆錄」等語（見警一卷第16頁），且於偵查中受訊問時神情亦屬正常，業據本院勘驗如前，則辯護人前開所辯，不足採信。至證人即員警劉三榮雖於本院審理中證稱：被告於警詢時有說頭痛，我們有叫他休息，看他身體狀況如果可以我們才製作筆錄，我們也有問過好幾次被告是否要看醫生，被告都說不用等語（見本院卷第62頁背面至第63頁），足認被告確有身體不適之情形，然被告既於受訊問時表示精神狀況良好，足以接受訊問，自難以員警未給予藥品或暈車等情節，遽認有何不正詢問之情事，此外，卷內更無證據足認證人劉三榮有使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之不法取供情事，堪認被告上開自白要非員警、檢察官以違法方式取得，而係出於被告之自由意思所為，自具備任意性，可資認定。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照）。辯護人雖主張證人乙○○、丁○○於偵查之陳述無證據能力（見本院卷第26頁），然參以前開證人均經檢察官以證人身分訊問，並告以偽證罪處罰及拒絕證言相關規定後，再命依法具結而為證述（見臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第8526號卷【下稱偵二卷】第35頁至第36頁、第65頁至第66頁、第80頁至第81頁），此外，復未見被告之辯護人就前開證人於偵查中所述有何顯不可信之情況舉證以實其說，則依前揭說明，應認前開於偵查中證述亦有證據能力
三、證人乙○○、丁○○於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，因查無符合刑事訴訟法第159條之2及第15
9條之3有關傳聞例外之規定，揆之上開規定，就被告而言，前開證人於警詢中之陳述，無作為證據之必要，故無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。是前開證人於警詢中之陳述，仍得作為彈劾證據，用來爭執被告陳述之證明力，附此敘明。
四、本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第26頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告 固坦承 伊持用0000000000號行動電話，並與證人丁○○、乙○○分別於附表所示之時間、地點見面等情，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱： 伊於 附表編號1所示之時、地與證人丁○○見面，係因丙○○在監服刑，證人丁○○找伊是為了告訴伊丙○○在獄中生病了，病的很嚴重，而且家人都沒有去看他，但當天並沒有交易毒品，伊於附表編號2至5所示之時、地與證人丁○○見面，亦係與證人丁○○聊丙○○之事，伊與證人丁○○見面只有2次是屏東的朋友叫伊拿禮盒給證人丁○○，根本沒有跟伊說多少錢，是證人丁○○說他有事，請伊把8,000元給屏東的朋友，伊不知道裡面有毒品；伊於附表編號6所示之時、地與證人乙○○見面，是證人乙○○要跟伊借錢，伊有答應要幫他問看看，還有聊到六合彩的事情，當日並未交易毒品云云，辯護人則以：證人丁○○在警詢時供稱向被告購買2次海洛因，但偵查中卻改稱買3次，每次8,000元，前後供述並不一致，另被告供稱就證人乙○○部分與其見面是為了借貸及六合彩簽賭事宜，從通訊監察譯文來看，也沒有明顯可以看出是交易毒品；證人丁○○於於警詢及偵查中之證述，就交易時間及金額均不相符合，顯見證人丁○○107年5月
8日筆錄是因為其於107年4月18日陳述與其於107年2月
7日、同年4月8日向被告購買毒品之時間與被告警詢自白販賣時間不相符合，所以由員警再通知證人丁○○製作筆錄，證人丁○○在警詢筆錄最後陳述也講到已主動供出毒品來源希望可以減刑，並希望可以使用替代療法治療毒癮不要入監，足證證人丁○○是為了減刑或想以替代療法方式避免入監，所以才對被告為不實指控；又證人乙○○部分，於警詢及偵訊時證稱107年2月25日19時用行動電話與被告聯絡購買1,000元的甲基安非他命，地點是在壘球場附近，但就偵訊時檢察官詢問譯文中被告所述的「飲料」是什麼意思，證人乙○○回答：「是戊○○問我要不要喝飲料，但他誤會我的意思，我是要叫他順便拿安非他命給我」，從證人乙○○的供述來看，卷附譯文所指的「飲料」並非甲基安非他命的暗語，若證人乙○○與被告有約定暗語，被告不可能誤解證人乙○○的意思，故該通電話並非聯絡交易毒品。此部分除了證人乙○○之證述外，並無其他佐證可證被告確實有販賣甲基安他命予乙○○之犯行；至扣案之甲基安非他命3包，自證人丙○○於本院審理中之證述可知，被告確實不知證人丙○○將甲基安非他命置放於外套口袋，方須回家找尋，但在被告尚未找到之前就被警察查獲，故被告並無持有甲基安非他命之犯意等語，為被告辯護，惟查：
㈠被告持用門號0000000000號行動電話，並於附表編號1至6
所示之時、地與證人丁○○、乙○○見面等情，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第22頁至第26頁），核與證人丁○○、乙○○於偵查及本院審理中所述相符（見偵二卷第80頁至第81頁、第65頁至第66頁、本院卷第65頁背面至第71頁、第104頁至第107頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（見警一卷第2頁至第5頁、第7頁至第10頁）、搜索現場照片23張（見警一卷第35頁至第40頁背面）、扣案物照片6張（見警一卷第40頁背面至第41背面、偵二卷第107頁）、通訊監察譯文表2份（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵三字第1070195740號【卷二】【下稱警二卷】第20頁至第26頁）、本院107年聲監字第166號、聲監續字第495號、第
722號通訊監察書各1份（見警二卷第91頁至第96頁）在卷可稽，足認被告上開供述與事實相符，此部分之事實，首堪認定。
㈡被告於附表編號1至5所示之時、地，分別以8,000元之價
額，販賣海洛因半錢予證人丁○○等情，業據證人丁○○於
107年4月18日偵查中證稱：「（【提示107年2月7日18時34分許、19時04分許0000-000-000行動電話與0000-000-000行動電話監聽譯文2通】該監聽譯文是否你與戊○○之對話？）是。（該通聯對話之目的？）是要向戊○○購買海洛因，我是最後一通通話後10分鐘左右，與戊○○在小港區大 林蒲 活動中心停車場見面，我當場以3千元向戊○○購買海洛因1小包，我們一手交錢一手交貨，沒有賒欠。（該次交易是否你與戊○○合資購買海洛因？）不是。（該次交易是否你委由戊○○代購海洛因？）不是。（當天戊○○如何到場？）他騎機車。（交易當時有何人在場？）只有我跟戊○○。（【提示107年4月8日19時24分許、20時15分許0000-000-000行動電話與0000-000-000行動電話監聽譯文2通】該監聽譯文是否你與戊○○之對話？）是。（該通聯對話之目的？）是要向戊○○購買海洛因，我是最後一通通話後10分鐘左右，與戊○○在小港區大林蒲活動中心停車場見面，我當場以3千元向戊○○購買海洛因1小包，我們一手交錢一手交貨，沒有賒欠。（該次交易是否你與戊○○合資購買海洛因？）不是。（該次交易是否你委由戊○○代購海洛因？）不是，我都是找戊○○買海洛因，戊○○曾跟我說過他的海洛因都是跟朋友拿的。」等語（見偵二卷第36頁至背面）；於107年5月8日偵查中證稱：「（前次偵訊時陳述，曾於107年2月7日及同年4月8日，在高雄市○○區○○路大林蒲活動中心停車場，向戊○○購買海洛因，是否實在？）實在，但金額應該是8千元，因為我跟 楊蕙 【應為『惠』之誤，下同】菱的男友『偉仔（台語）』是很久的朋友，想說講金額少一點，他應該會被判比較輕。（【提示107年
2月22日0000-000-000行動電話與0000-000-000行動電話監聽譯文2通】該監聽譯文是否你與 楊蕙菱 之對話?）是。（該監聽譯文對話目的？）是我打電話給楊蕙菱，要跟他買海洛因，我是在最後一通通話後1、2分鐘，○○○區○○路大林蒲活動中心停車場與戊○○見面，我當場以8千元向戊○○買海洛因半錢1.8公克，我們一手交錢一手交貨，沒有賒欠。（該次交易是否你與楊蕙菱合資購買海洛因？）不是。（該次交易是否你委託楊蕙菱代購海洛因？）不是。（【提示107年2月24日0000-000-000行動電話與0000-000-000行動電話監聽譯文2通】該監聽譯文是否你與楊蕙菱之對話?）是。（該監聽譯文對話目的？）一樣是我打電話給戊○○，要跟他買海洛因，我是在最後一通未接通的通話後約
1、2分鐘，○○○區○○路大林蒲活動中心停車場與楊蕙菱見面，我當場以8千元向楊蕙菱買海洛因半錢1.8公克，我們一手交錢一手交貨，沒有賒欠。（該次交易是否你與戊○○合資購買海洛因？）不是。（該次交易是否你委託楊蕙菱代購海洛因？）不是。（【提示107年4月12日0000-000-000行動電話與0000-000-000行動電話監聽譯文2通】該監聽譯文是否你與楊蕙菱之對話？）是。（該監聽譯文對話目的？）是我打電話給戊○○，要跟他買海洛因，我之前已經有跟戊○○說好了，只要我打電話給他，就是要跟他買海洛因，他回說好好，我就知道他已經騎機車要來大林蒲，這次的通聯可能是我有先打電話給他，他沒有接電話，後來才回給我，我是在最後一通通話後1、2分鐘，○○○區○○路大林蒲活動中心停車場與戊○○見面，我當場以8千元向楊蕙菱買海洛因半錢1.8公克，我們一手交錢一手交貨，沒有賒欠。」等語（見偵二卷第80頁背面至第81頁）；復於本院審理中證稱：因為「 忠偉 」進去關，被告有打電話給我，說他朋友那邊有海洛因，如果伊需要的話可以麻煩被告幫伊拿海洛因。伊要買海洛因或有時候問丙○○在監的情形時會打給被告，伊於107年2月7日18時34分及19時4分、107年
2月22日18時14分、107年4月8日19時24分及20時15分聯絡被告，都是為了向被告購買海洛因，伊記得伊向被告購買海洛因4、5次，偵查中之證述記憶比較清楚，伊先前有跟被告說過，如果伊打電話給他要拿毒品，就是要買8,000元的海洛因等語（見本院卷第66頁至第71頁），核與被告於10
7年4月19日警詢中供稱：伊與證人丁○○交易毒品都是證人丁○○打電話給伊，再約定交易時間，之後伊就會到大林蒲活動中心前停車場，將海洛因交給證人丁○○。每次交易
1包海洛因毒品，金額都是8000元等語相符（見警一卷第17頁）；被告於附表編號6所示之時、地，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予證人乙○○等情，業據證人乙○○於偵查中證稱：「（【提示107年2月25日19時28分許、19時54分許0000-000-000行動電話與0000-000-000行動電話監聽譯文2通】該監聽譯文是否你與戊○○之對話？）是。
（該通聯對話之目的？）是要向戊○○購買安非他命，我是最後一通通話後2分鐘左右，與戊○○○○○區○○○路壘球場見面，我當場以1千元向戊○○購買安非他命1小包，我們一手交錢一手交貨，沒有賒欠。（譯文中戊○○所述之『飲料』為何意？）是戊○○問我要不要喝飲料，但他誤會我的意思，我是要叫他順便拿安非他命給我。（譯文中你所述之『我跟你說幫我買買』是何意？）是我要跟戊○○買安非他命，戊○○有跟我說過他那邊沒有安非他命，但他會幫我去跟其他人拿。」等語（見偵二卷第66頁），於本院審理中證稱：伊與被告於107年2月25日18時32分之通話，係以以1000元之價格，在壘球場向被告購買甲基安非他命，伊跟被告說要找他，被告就知道伊要購買毒品，伊平常跟被告聯絡都是在伊住處外面的棒球場見面聊天等語（見本院卷第10
4頁背面至第107頁），復參諸被告與證人乙○○上開通話之通訊監察譯文：「被告：你要喝什麼飲料，李：那種拉，我跟你說幫我買買……，被告：要買什麼，李：隨便，被告：紅茶、冬瓜紅茶、多多綠還是奶茶，李：我的意思不是那個啦，被告：（苦笑）好啦好啦，等一下啦」等語（見警二卷第24頁至背面），則被告先詢問證人乙○○需要何種飲料，並提出數種飲料供選擇後，證人乙○○表示「我的意思不是那個啦」，被告隨即表示「好啦好啦」等語，足見「飲料」在被告與乙○○間顯然代稱他種物品，方有證人乙○○並未表示需要何飲料，而僅表示「意思不是那些飲料」以後，原先欲詢問證人乙○○想要何種飲料之被告立刻知悉證人乙○○意欲為何，此亦與證人乙○○前開表示只要伊打電話找被告，被告即知其需購買毒品等語相符。復參以證人丁○○、乙○○與被告連絡之通訊監察譯文均甚為簡短，內容多在約定見面時間，而未詳述地點或見面目的，而與一般通話均會論及見面地點及目的之常情有違，顯見其等就毒品交易存有一定默契，並刻意隱晦談論，避免遭偵查機關查緝；且衡諸販賣毒品者為免遭監聽、查緝，就交易毒品名稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之，甚至僅於電話中相約見面地點，則將通訊監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對，如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強證據；而觀之上開通訊監察譯文之內容，與證人丁○○、乙○○於偵查及本院審理時所為前揭證述，關於其等向被告購買毒品情節，係由證人丁○○、乙○○與被告先以電話聯繫，分別相約在大林蒲活動中心、壘球場等事項，均互核相符。準此，證人丁○○、乙○○上開證述係屬信而有徵，而堪採信。
㈢又證人丁○○於107年4月18日及同年5月8日於偵查中之
證述雖有所不同，然觀證人丁○○於本院審理中證稱：伊於
107年4月18日警詢及偵查中因為良心不安，所以僅說向被告購買過1、2次，伊與丙○○小時候就認識了等語（見本院卷第67頁背面），衡以販賣毒品係涉重罪，被告與證人丁○○之友人丙○○既為男女朋友，則證人丁○○因顧及其與證人丙○○之情誼而於偵查伊始時不願全盤托出，亦屬常情。再觀諸證人丁○○與被告於107年2月24日20時55分之通訊監察譯文，證人丁○○表示：「我跟妳說啦，一樣啦，妳跟他說黑吼，不夠啦，我跟妳說啦，我八千五給妳啦，妳叫他用到夠啦，不然我怕妳這趟路下來，如果不夠我就不要了」等語（見警二卷第21頁），證人丁○○既表示「妳叫他用到夠」，表示尚有不足之處，而為補足數量，證人丁○○寧願「八千五給你」，則表示證人丁○○原本想要之數量亦與「八千五」相去不遠，核與證人丁○○於偵查中證稱：107年2月24日20時55分、21時55分之通訊監察譯文，係伊向被告購買海洛因之通話內容，伊當日以8,000元向被告購買海洛因等語相符（見偵二卷第81頁），又被告亦於警詢中自承上開通訊監察譯文係伊以8,000元之價格販賣海洛因1包予證人丁○○等語（見警一卷第18頁背面），足見證人丁○○於107年5月8日偵查中所稱伊向被告購買海洛因之價額為8,000元方與事實相符。至辯護人雖主張：證人丁○○107年5月8日筆錄是因為其於同年4月18日陳述與其於107年
2月7日、同年4月8日向被告購買毒品之時間與被告警詢自白販賣時間不相符合，所以由員警再通知證人丁○○製作筆錄，證人丁○○在警詢筆錄最後陳述也講到已主動供出毒品來源希望可以減刑，並希望可以使用替代療法治療毒癮不要入監，足證證人丁○○是為了減刑或想以替代療法方式避免入監，所以才對被告為不實指控等語，然觀證人丁○○於
107年5月8日之證述，員警均以開放性問題、採一問一答方式詢問，證人丁○○向被告購買毒品之時間、地點，均係證人丁○○針對員警之問題回答而得出，且其回答亦與被告於警詢中供稱伊於附表編號2、3、5所示之時、地販賣8,
000元之海洛因予證人丁○○相符（見警一卷第18頁背面），足見證人丁○○前開證述與事實相符，又證人丁○○於10
7年4月18日之警詢及偵查中即已表示願意配合調查案件，希望可以使用替代療法等語（見警二卷第40頁、偵二卷第36頁背面），則若果如辯護人所指，證人丁○○係為獲得替代療法之機會而誣陷被告，則為何證人丁○○於107年4月18日之警詢、偵查中，面對員警所提示之多通通訊監察譯文，並未說出更多伊向被告購買海洛因之行為，而僅證稱伊向被告購買2次海洛因？至證人丁○○雖於本院審理中證稱：「（為何你剛開始在警局時稱你跟被告戊○○買過兩次毒品，每次3000元，後來又改稱說買8000元？）第一次被抓時我覺得很內疚，所以想說講比較少，後來警察又來抓我的時候，警察跟我說戊○○說他賣毒品給我四次，所以檢察官問我的時候我才這樣回答」等語（見本院卷第69頁至背面），然觀證人前開所述，員警亦僅向其表示被告自承販賣海洛因予伊
4次，並未提及被告供述之詳細時間、地點，且證人丁○○於107年5月8日警詢及偵查中證稱被告販賣海洛因予伊5次，亦與證人丁○○前開所稱員警表示被告自承販賣海洛因與伊4次並不相符，更甚者，被告於107年4月19日之警詢中僅坦承販賣海洛因予證人丁○○3次，益徵證人丁○○於
107年5月8日警詢及偵查中所述，並非受員警影響而為之。
㈣證人乙○○雖於本院審理中證稱：「（你剛說你跟被告是到
了時候再說，為何107年2月25日19時28分通聯譯文中有提到飲料？）那是我請被告買涼的給我喝，是真的買飲料」等語（見本院卷第106頁），然觀證人乙○○於本院審理中證述時，距離附表編號6所示時間已1年有餘，記憶有所混淆亦屬常情，衡以人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來，即急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、數量、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，此乃屬常情，則該證人事後所為回憶難免略有模糊、不明之處，故尚不得因其證述之細節略有不同或記憶有所不清，即認其證言不足為採；復參酌本案係因被告經警聲請通訊監察而查獲後，方就此事實詢問證人丁○○、乙○○，並非上開證人主動為供出毒品來源而減輕刑責之目的所陳，則因與自身利益無利害關係，可信性自屬較高，又並無事證顯示證人丁○○、乙○○於本案案發前與被告有糾紛仇怨，其當無甘冒偽證重罪，刻意誣陷被告之理，足見上開證人之證述堪以採信。故被告所涉犯如附表所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
㈤至被告雖辯稱伊於附表編號1所示之時、地與證人丁○○見
面，係因丙○○在監服刑，證人丁○○是為了告訴伊丙○○在獄中生病云云，然觀證人丁○○於本院審理中證稱：「（你剛才說你跟被告見面也會講到丙○○的狀況，是在什麼樣的狀況？是你跟被告講？還是被告跟你講？）大部分都是我問被告，戊○○告知我丙○○的狀況」等語（見本院卷第70頁），參以被告於本院審理中供稱：「當時丁○○找我主要是因為丙○○生病的很嚴重，丁○○問我是否有去獄中探視。丙○○在監獄中必須辦理特別會見才能接見，一個月兩次都是由我會見丙○○」等語（見本院卷第23頁），足見被告對於丙○○之狀況較為了解，並無被告所稱證人丁○○告知丙○○狀況之情，再者，證人丙○○於本院審理中證稱：「（你是何時住院？）我入監就送住院了。（你是106年12月入監的嗎？）對。我入監一個禮拜就送去榮總住院了。（當時住院多久？）好幾天。」、「我剛開始退藥時，意志會不清楚，住院回來時候我的藥癮還沒有退掉，差不多一、二個月藥癮比較退了，意志才比較清醒」等語（見本院卷第74頁背面），而本件被告與證人丁○○見面之時點已係107年2月以後，則當時證人丙○○應已病癒，而無需證人丁○○告知狀況之情形，而如證人丙○○當時並未病癒，以被告每月
2次辦理特別接見之情，亦無對延綿月餘之病情毫無所悉之理，是被告前開所辯，不足採信。被告又辯稱：伊與丁○○見面只有2次是屏東的朋友叫伊拿給丁○○，是丁○○說他有事，請伊把8,000元給屏東的朋友，伊不知道裡面有毒品云云，然觀證人丁○○於本院審理中證稱：伊在附表編號1至5所示之時、地，其中2、3次確實有收過被告交付之禮盒，裡面裝有海洛因及水果，被告有說丙○○的朋友要拿東西給伊，但伊都不認識丙○○的朋友，所以並沒有多問等語（見本院卷第68頁至第70頁），衡以證人丁○○表示伊與證人丙○○係兒時所認識，則因成長過程中交友型態之不同，證人丁○○並不認識證人丙○○其餘友人亦屬常情，又被告於本院審理中供稱：證人丁○○跟證人丙○○是很好的朋友，從小一起長大，伊是因為丙○○的關係才認識丁○○等語（見本院卷第23頁），證人丁○○於本院審理中證稱：被告是一個朋友的女友，交情普通等語（見本院卷第66頁），則如證人丁○○與被告交情僅屬普通朋友，則為何證人丙○○之友人需特地請被告轉交禮盒予證人丁○○？又為何在證人丙○○已入監服刑後，被告須大費周章代替其所稱之「屏東友人」將禮盒轉交予丁○○？更遑論證人丁○○於本院審理中證稱其根本不認識證人丙○○之其餘朋友，是被告前開所辯，亦不足採。
㈥另被告辯稱伊於附表編號6所示之時、地與證人乙○○見面
，是證人乙○○要跟伊借錢，伊有答應要幫他問看看，還有聊到六合彩的事情等語，證人乙○○雖於本院審理中證稱：伊當日沒有向被告借錢，但有討論六合彩等語（見本院卷第
106頁背面），然此情亦不影響被告與證人乙○○於附表編號6所示之時、地交易海洛因之情，尚難執此為被告有利之認定，附此敘明。
㈦經查，扣案之白色結晶3包，經送驗後，結果均檢出第二級
毒品甲基安非他命之成分（驗餘淨重分別為4.03公克、3.49
4公克、3.486公克）等情，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可參（見偵二卷第97頁）。又被告雖辯稱扣案之上開甲基安非他命3包係證人丙○○所有云云，且證人丙○○於本院審理中證稱：伊有購買甲基安非他命放在住處欲供自己施用，伊入監後有跟被告說甲基安非他命置放於外套裡請被告丟棄等語（見本院卷第72頁），然觀查獲甲基安非他命3包之外套為女用外套（見警一卷第38頁至第39頁），且為合身版型，衡以男女肩寬等生理條件之差距，如非自身之外套，一般成年男子應無法輕易穿入合身版型之女用外套，參以證人丙○○於本院審理中先證稱：伊在天氣冷的時候有穿過查獲上開甲基安非他命之外套等語（見本院卷第72頁）；後證稱：「（你將安非他命放在戊○○的外套，但那是女裝，你也穿的下嗎？）我只是天氣冷的時候披一下而已」等語（見本院卷第74頁），然衡諸常情，如係天氣冷之時，應不會僅需披外套，而需穿上整件外套，方達保暖之效，則證人丙○○前開證詞，已與常情有違。再者，被告於偵查中供稱：「我原來不知道有這3包安非他命，這個星期一我去會見丙○○時，丙○○就叫我在他衣服內找一找『不應該的東西』，並將那些東西丟掉，他說不能講太白，但我回去後沒時間找，等到員警來搜索時才發現這3包安非他命」等語（見偵一卷第5頁），然證人丙○○於本院審理中證稱：伊大約於107年1、2月左右告知被告有甲基安非他命，第一次沒有跟被告說毒品放在哪裡，後來被告又來會面，並說不知道甲基安非他命在哪裡，伊有請被告找找看，並說應該是放在衣服裡面等語（見本院卷第74頁至背面），亦與被告前開供稱證人丙○○告知之時間不符，且依據證人丙○○前開所述，伊前後應已告知被告2次以上，方有被告已經找尋未果之情形，然伊被告前開供述，伊於得知住處有甲基安非他命後，根本從未尋找過甲基安非他命即遭員警查獲，益徵證人丙○○前開證述洵屬事後迴護被告之詞。又按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，主觀上以對該等物品執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言。換言之，「持有」重在人與物間存在之現實管領支配關係，而不問該物之所有權誰屬，亦不問是否為直接占有、持有之時間久暫、距離遠近，復與嗣後須否交還他人無關。查扣案之甲基安非他命3包係在被告住處內之外套中查獲，此有前開扣押物品照片及搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽，自係置於被告之實力支配下，主觀上有占有之意思，客觀上亦具備現實之管領支配關係，而該當於持有毒品之主、客觀要件，是上開甲基安非他命3包係為被告所持有無訛。又被告於警詢及偵查中供稱：伊沒有施用毒品等語（見警一卷第14頁背面、偵一卷第7頁），先前亦無任何毒品相關案件前科（見本院卷第119頁），則被告並無施用毒品之慣習，如非上開毒品係其販賣所剩餘，又為何干冒遭查緝之風險持有上開毒品？是前開甲基安非他命3包，應為被告涉犯附表編號6之販賣第二級毒品犯行所剩餘，至為灼然。
㈧按販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，
且其法定刑責甚高，而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，將販入之海洛因、甲基安非他命販賣予附表所示之人，且被告亦於本院審理中供稱：證人丁○○、乙○○都是丙○○的朋友等語（見本院卷第23頁至第24頁），足見被告與證人丁○○、乙○○間並無何交情，足徵被告確係藉由販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，就事實欄一、㈠部分，均係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開1次販賣第二級毒品、5次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣
第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。審諸被告本案販賣毒品數量暨所得金額尚非甚鉅，惡性顯不如大量走私進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，是本院認就本案之犯罪情節而言，上開法定刑對被告仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處。從而，本院依被告之犯罪情狀，斟酌其矯正惡性，並達社會防衛目的所需之處罰強度，爰就被告所犯如附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑。
三、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，為附表所示多次販賣第一級、第二級毒品犯行，所為助長毒品氾濫，並於本院審理中矢口否認犯行，其法益侵害情節難認輕微，所為實值非難；兼衡被告國中畢業之智識程度，從事美髮業，月收入約3萬元，離婚，育有
2名未成年子女等一切情狀，分別諭知如附表「主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑，以昭炯戒。
四、沒收㈠經查，扣案之白色結晶3包均為被告所有，業如前述，經送
驗後，結果均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分（驗餘淨重分別為4.03公克、3.494公克、3.486公克，純質淨重共計9.383公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可參（見偵二卷第97頁），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，附隨於被告就事實欄一、㈡所犯之販賣第二級毒品罪宣告沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之外包裝3只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之；至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項為刑法第38條第2項之特別規定。查被告於本案中係持扣案門號0000000000號行動電話1支（手機序號：000000000000000/01號，內含門號0000000000號SIM卡1枚）與附表所示之人聯絡本案販賣毒品事宜，此有前揭通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽，是該行動電話1支（含SIM卡
1枚），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應分別於被告1次販賣第二級毒品、5次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收。至其餘扣案物，核均與本案無關，亦非違禁物，俱不予宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告就附表所示之1次販賣第二級毒品、5次販賣第一級毒品犯行所得之金額，雖未扣案（本件被告雖經員警扣得現金44,000元，惟並無證據證明其為本案之犯罪所得），然上開金額仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告1次販賣第二級毒品、5次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又依刑法第40條之2第1項規定，被告就前揭各項應沒收之物，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官己○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年4月16日
刑事第十三庭審判長法官陳紀璋
法官李怡蓉法官李蕙伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月16日
書記官李柏親附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────┬───┬─────────┬────────────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易│交易方式│主文│││（民國）││對象│││├──┼──────┼─────┼───┼─────────┼────────────────┤│1│107年2月7│高雄市小港│丁○○│戊○○先於107年2│戊○○販賣第一級毒品，處有期徒刑│││日19時15○○○區○○路大││月7日18時34分起，│拾伍年玖月。扣案行動電話壹支（手││││林蒲活動中││以門號0000000000號│機序號：000000000000││││心停車場││行動電話與丁○○持│五八六／○一號，內含門號○九三八││││││用之0000000000號行│六五五七五一號SIM卡壹枚）沒收；││││││動電話聯繫購毒事宜│未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收││││││後，再於左列時、地│，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││││以新臺幣（下同）│沒收時，追徵其價額。││││││8,000元之價格，販│││││││售重量半錢之第一級│││││││毒品海洛因1包予莊│││││││乾南，並收受價金以│││││││完成交易。││├──┼──────┼─────┼───┼─────────┼────────────────┤│2│107年2月22│高雄市小港│丁○○│戊○○先於107年2│戊○○販賣第一級毒品，處有期徒刑│││日18時15○○○區○○路大││月22日17時33分起，│拾伍年玖月。扣案行動電話壹支（手││││林蒲活動中││以門號0000000000號│機序號：000000000000││││心停車場││行動電話與丁○○持│五八六／○一號，內含門號○九三八││││││用之0000000000號行│六五五七五一號SIM卡壹枚）沒收；││││││動電話聯繫購毒事宜│未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收││││││後，再於左列時、地│，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││││以8,000元之價格，│沒收時，追徵其價額。││││││販售重量半錢之第一│││││││級毒品海洛因1包予│││││││丁○○，並收受價金│││││││以完成交易。││├──┼──────┼─────┼───┼─────────┼────────────────┤│3│107年2月24│高雄市小港│丁○○│戊○○先於107年2│戊○○販賣第一級毒品，處有期徒刑│││日22○○○區○○路大││月24日20時55分起，│拾伍年玖月。扣案行動電話壹支（手││││林蒲活動中││以門號0000000000號│機序號：000000000000││││心停車場││行動電話與丁○○持│五八六／○一號，內含門號○九三八││││││用之0000000000號行│六五五七五一號SIM卡壹枚）沒收；││││││動電話聯繫購毒事宜│未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收││││││後，再於左列時、地│，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││││以8,000元之價格，│沒收時，追徵其價額。││││││販售重量半錢之第一│││││││級毒品海洛因1包予│││││││丁○○，並收受價金│││││││以完成交易。││├──┼──────┼─────┼───┼─────────┼────────────────┤│4│107年4月8│高雄市小港│丁○○│戊○○先於107年4│戊○○販賣第一級毒品，處有期徒刑│││日20時17○○○區○○路大││月8日19時24分起，│拾伍年玖月。扣案行動電話壹支（手│││（起訴書誤載│林蒲活動中││以門號0000000000號│機序號：000000000000│││為21時25分許│心停車場││行動電話與丁○○持│五八六／○一號，內含門號○九三八│││，應予更正）│││用之0000000000號行│六五五七五一號SIM卡壹枚）沒收；││││││動電話聯繫購毒事宜│未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收││││││後，再於左列時、地│，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││││以8,000元之價格，│沒收時，追徵其價額。││││││販售重量半錢之第一│││││││級毒品海洛因1包予│││││││丁○○，並收受價金│││││││以完成交易。││├──┼──────┼─────┼───┼─────────┼────────────────┤│5│107年4月12│高雄市小港│丁○○│戊○○先於107年4│戊○○販賣第一級毒品，處有期徒刑│││日19○○○區○○路大││月12日18時01分起，│拾伍年玖月。扣案行動電話壹支（手││││林蒲活動中││以門號0000000000號│機序號：000000000000││││心停車場││行動電話與丁○○持│五八六／○一號，內含門號○九三八││││││用之0000000000號行│六五五七五一號SIM卡壹枚）沒收；││││││動電話聯繫購毒事宜│未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收││││││後，再於左列時、地│，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││││以8,000元之價格，│沒收時，追徵其價額。││││││販售重量半錢之第一│││││││級毒品海洛因1包予│││││││丁○○，並收受價金│││││││以完成交易。││├──┼──────┼─────┼───┼─────────┼────────────────┤│6│107年2月│高雄市小港│乙○○│戊○○先於107年2│戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑│││25日1○○○區○○○路││月25日19時28分起，│柒年陸月。扣案行動電話壹支（手機│││55分許│壘球場││以門號0000000000號│序號：0000000000000││││││行動電話與乙○○持│八六／○一號，內含門號○九三八六││││││用之0000000000號行│五五七五一號SIM卡壹枚）沒收；甲││││││動電話聯繫購毒事宜│基安非他命參包（驗餘淨重共計拾壹││││││後，再於左列時、地│點零壹公克，含包裝袋參只），沒收││││││以1,000元之價格，│銷燬之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││││販售重量不詳之第二│仟元沒收，於全部或一部不能沒收或││││││級毒品甲基安非他命│不宜執行沒收時，追徵其價額。││││││1包予乙○○，並收│││││││受價金以完成交易。││└──┴──────┴─────┴───┴─────────┴────────────────┘