裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第237號民事裁定
裁判日期：民國102年11月29日
裁判案由：損害賠償（參加訴訟）
臺灣高等法院高雄分院民事裁定102年度抗字第237號抗告人台機船舶廠股份有限公司法定代理人 周凱芬 代理人 陳錦旋 律師
林立夫 律師相對人東南水泥股份有限公司法定代理人 陳敏 斷上列抗告人因東南水泥股份有限公司與周凱芬間損害賠償事件，聲請參加訴訟，對民國102年7月31日台灣高雄地方法院101年度訴字第932號駁回參加裁定不服，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
准抗告人於臺灣高雄地方法院101年度訴字第932號事件為周凱芬參加訴訟。
聲請及抗告程序費用由相對人負擔。
理由
一、抗告及聲請意旨略以：周凱芬為抗告人之董事長，相對人於原審對周凱芬提起損害賠償訴訟，主張周凱芬於民國99年5月14日，將抗告人持有正泰水泥廠股份有限公司（下稱正泰公司）股份390萬股低價售予經一投資股份有限公司（下稱經一公司；系爭交易），應對抗告人負損害賠償責任（下稱系爭訴訟），然系爭交易未對抗告人造成損害，且系爭交易業經伊102年6月14日股東常會決議追認；又倘法院判決周凱芬應負損害賠償責任，因屬周凱芬基於委任關係行使抗告人董事長職務所為，最終仍應由抗告人負責，致使抗告人對周凱芬另負給付義務而損及伊之利益。爰依民事訴訟法第58條第1項之規定，為輔助周凱芬聲請參加訴訟等語。相對人則辯以：伊是依公司法第214條規定提起系爭訴訟，主張系爭交易違反周凱芬與抗告人之委任關係，依民法第544條及公司法第23條第1項規定請求周凱芬賠償抗告人損害，倘相對人勝訴，對抗告人即屬有利，抗告人為輔助周凱芬聲請參加訴訟為不應准許等語。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。次按第三人為輔助一造起見而參加於訴訟，須就兩造之訴訟有法律上利害關係者始得為之，若僅有事實上之利害關係，則不得為參加（最高法院23年抗字第1259號判例意旨參照）。而所謂法律上之利害關係，係指因本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人之私法上地位因當事人之一造敗訴，而將受不利益者，準此，參加人苟對所輔助之人有法律上而非事實上利害關係之虞，即得聲請訴訟參加。
三、原審駁回抗告人訴訟參加之聲請，係以系爭訴訟如為相對人勝訴判決，對於抗告人有利，並無抗告人所稱伊應對周凱芬負損害賠償責任情形，因認不合參加訴訟要件為據。
四、股東依公司法第214條所提訴訟，雖有股東固有權或代位權，進而有代表訴訟、代位訴訟或法定訴訟擔當之爭，並於該訴訟中，公司得否為訴訟參加？如為肯定，公司可否為輔助被告即董事而為訴訟參加等爭議，無論實務或學說見解不一。然上開規定既係引自美國、日本法制（後者亦襲自前者；日本商法第267條），且日本法制與我國同屬大陸法系，異於前者英美法系，以是，於我國規定不明或有解釋空間時，依公司法第214條所提訴訟（下稱代表訴訟）有關公司得否為輔助董事而為參加訴訟，容有參酌引進目的、法系均類同我國之日本法制及實務之必要。經查：
㈠於日本實務及學說同樣有公司是否得於代表訴訟中為輔助董
事而為參加訴訟爭論。採否認見解者，所持理由大抵上（尚可細分予以略化）如同相對人所持見解，即：⑴就提起代表訴訟之要件（日本民事訴訟法第42條規定，略與我國民事訴訟法第58條第1項規定同），是要求於訴訟有法律上利害關係者始得提起，原告為公司提起之代表訴訟，其請求權應為公司對董事之損害賠償請求權，而公司為董事參加，目的無非董事對公司不負損害賠償責任，故公司為董事參加，即與訴訟參加要件有違。⑵代表訴訟之制定，稽其立法目的，無非為發揮公司治理效能，擴大股東權之行使，故而於一定前提下允許由股東提起，且原告如受勝訴判決，其效力及於公司，若允許公司於訴訟程序中為輔助董事而參加訴訟，除與前開立法目的矛盾，亦與訴訟在解決相對立當事人爭端之訴訟設計有違，故如允許公司訴訟參加，亦應係為原告而參加。⑶代表訴訟之訴訟標的其實體權利義務之主體為公司，故如許公司為董事參加訴訟，無異自損行為，與該制度是在處理公司利害衝突行為（公司與董事）相悖等為其主要論據。採肯定說者，則以：⑴認公司於代表訴訟中至少有如下利益：①提出各該相關資料或證據供法院充分審理之「利益」。②尤以在公司經營權之爭、追究公害、製作物責任等市民運動為前提事實之代表訴訟（即主張董事就各該行為所為決定造成公司受損應對公司負損害責任），公司為自己形象而期待董事勝訴，或公司可免於縱令代表訴訟勝訴，但支付律師費用等有得不償失（例：賠償金額少於律師費用）情形者是。再者，如股東所提基礎事實涉及公司意思決定之結果時，則上開意思決定之適法性等既為訴訟主要爭點，則公司自有訴訟利益，況此利益攸關經營判斷法則適用範圍，為促進董事勇於任事，追求公司以營利為目的之最大利益等，要無不允許公司為輔助董事而參加，即無剝奪公司參加訴訟機會之理。⑶代表訴訟實體上權利義務之主體與其說是「公司」之權利，毋寧說是股東行使歸屬於「全體股東」之權益（按：此部分實體上爭執，亦涉及公司或他股東可否於代表訴訟中再行起訴、追加當事人、訴訟參加及既判力效力範圍等程序上之爭），因此，不能徒以公司為董事即認是公司實體及程序上權利之自損行為，有自我矛盾情事。
㈡就此爭議，日本最高裁判所晚近見解，傾向如果原告以董事
會意思決定違法為由，除有特別情事，均應許公司為董事輔助參加。稽其肯認之主要理由，略謂法律上利害關係，係指對訴訟判決影響參加人私法上或公法上法律地位或法律利益「之虞」者而言（目的在區別法律上與事實上利益），代表訴訟一但認定公司對董事具有損害賠償請求權，對於以董事會意思決定為前提所形成之股份有限公司私法上或公法上地位或法律利益將有所影響，因此股份有限公司就防止董事敗訴一事即具有法律上利害關係。
五、經查：相對人雖以股東身份對周凱芬提起系爭訴訟，然相對人於100、101年曾向本院及原審法院對周凱芬、抗告人及以周凱芬為負責人之友隆股份有限公司等提起多達9件之民、刑事件，有附表可稽（原審影卷第206至208頁），且為相對人不爭，本院以 陳敏賢 與陳敏斷 昆仲原 共同投資、經營多家公司，乃陳敏賢辭世後，相對人於2年內對抗告人等提起上開民、刑事訴訟，件數多達9件，是否確因為強化公司治理、擴大股東關心公司營運事務而例外允許股東提起代表訴訟之目的而為已非無疑，則相對人抗辯系爭訴訟涉及經營權之爭云云，要非空言。次查相對人於系爭訴訟係主張周凱芬與經一公司為系爭交易，違反董事忠實義務及善良管理人注意義務，爰依公司法第23條第1項及民法第544條規定，應負損害賠償責任，進而請求周凱芬應給付抗告人新台幣（下同）151萬元，有起訴狀可稽（同卷第3至6頁）。依其主張無非以周凱芬擅於99年5月14日，將抗告人持有之正泰公司390萬股以每股32.4元賤售與經一公司，致抗告人受有2301萬元損害，周凱芬應對抗告人負賠償責任，而先為一部代位請求151萬元云云。本院以如相對人確係為抗告人利益著想而為，何以僅為先為一部請求，而不就抗告人全部利益主張？再者，審究代表訴訟之當事人及抗告人對正泰公司股票價值若干（即應如何評價方為適妥），其等主張並不相同，究以何種價格為妥？買賣條件為何等決策判斷，屬董事會職權（以本件為例，包括價金及為何採附買回條件方式等），自有經營判斷原則之適用。縱使不採，亦屬審酌董事於交易是否已考量各情，有無違反善良管理人注意之範疇（按：日制經營判斷原則之適用，將之執為有無違反善良管理人注意義務判準之一，與美制以之作為舉證責任之轉換，賦予程序上效力，通過審查後再為實體審究未盡相同）。既屬董事會職權，自無逾越權限可言。又依抗告人所辯，系爭交易是依95年1月資產附買回承諾書執行（同卷第94頁），果屬為真，即單純依契約約定執行，況亦經董事會決議通過或追認。至相對人雖抗辯承諾書非真，董事會成員是否有應迴避而不迴避情事，惟此屬該代表訴訟應予審究範圍，核與本院就形式上審認抗告人得否為輔助周凱芬而參加訴訟無關。約言之，本院認相對人所提代表訴訟，既涉有經營權爭奪及董事會經營判斷事項，該類訴訟之性質，並肯認訴訟參加可發揮紛爭一次解決、避免再度起訴及訴訟資料之提供以有效簡化訴訟之進行等功能及參酌上開說明等法理。認抗告人為周凱芬參加訴訟，有法律上「利益」，不宜剝奪其參與訴訟之機會。況如允抗告人提出各該相關資料，讓兩造及參加人於審理程序中善盡攻防，釐清事實，對當事人及抗告人最終及實質權利之保障更能彰顯，無礙於代表訴訟之制度之設，應予准許參加。原裁定以相對人如獲勝訴判決，於抗告人並無不利駁回抗告人之訴訟參加，容有未洽。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄為有理由，爰由本院廢棄原裁定並自為裁定如主文第2項所示。至兩造其餘攻防或與代表訴訟之認定有關，然與抗告人得否參加訴訟之結果不生影響，故不逐一論述；又抗告人既主張有義務保障董事（事實上及法律上陳述為：如周凱芬受不利判決時，伊對周凱芬有損害賠償或代為賠償之責任），縱法律論斷上未明言參與該代位訴訟有上開利益，核其真意仍應認已有表明，均附此敘明。
六、據上論結，依民事訴訟法第492條第2項、第95條、第78條裁定如主文。
中華民國102年11月29日
民事第二庭
審判長法官許明進法官陳真真法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國102年11月29日
書記官馬蕙梅附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。