裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1215號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1215號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第354號，中華民國99年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第1037號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○係居住在臺北市○○區○○路○段○○○巷○弄○號公寓4樓及3樓之鄰居。
乙○○明知其僅維修自己個人住家漏水之工程，且公用水塔並未漏水，竟意圖為自己不法之所有，於民國95年8月18日晚間，持 陳福全 於同年5月20日所開立之請款單（品名：水錶與水塔下防水工程周邊修補費），向甲○○佯稱因頂樓水塔漏水雇工維修，要求甲○○支付分攤費用新臺幣（下同）4000元，惟因甲○○發覺有異而未交付；乙○○承前犯意，於95年9、10月間，以相同手法對該公寓二樓住戶丙○○夫妻施用詐術，致該住戶陷於錯誤，而交付4000元之款項。又乙○○因甲○○不願交付上開分攤款項而心生不滿，乃基於妨害他人名譽之犯意，於97年3月3日下午3時許，甲○○之夫在上開3樓住家向 黃素梅 等三人授課時，在甲○○住家門口之樓梯間，以「不害躁」、「王八蛋」等言語辱罵甲○○，足以貶抑其人格。因認被告乙○○涉犯刑法第339條第
1項詐欺取財罪、第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪、第309條第1項公然侮辱罪等罪嫌。
二、原判決略以：㈠程序部分：本件下列引用之被告以外之人於審判外之供述證
據，因檢察官及被告乙○○於原審法院審理程序中，未曾表示意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而原法院審酌上揭證據資料製作時情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸首揭規定，認應有證據能力。
㈡公然侮辱有罪部分：訊據被告固不否認其曾經持95年5月20
日請款單，至告訴人上址住家門口，向告訴人索取水塔周邊漏水維修工程之分擔款項等情，惟堅決否認其有公然侮辱告訴人之犯行，辯稱：絕對沒有此事，其實是告訴人的先生罵我，還誣賴我罵告訴人，我絕對沒有罵告訴人，我否認犯罪云云。經查：
1.按刑法第309條公然侮辱罪之所謂「公然」者，乃指不特定人或多數人得以共見共聞之狀態；而所謂「多數人」係包括特定之多數人在內，至其人數，應視立法意旨及實際情形已否達於公然之情形而定（司法院院字第2033號、第2179號解釋意旨及大法官釋字第145號要旨可供參照）。被告乙○○在告訴人甲○○上址住家門口之樓梯間，大聲向告訴人辱罵「王八蛋」，使當時仍在屋內之證人 詹玉蘭 、黃素梅均能清楚聽聞此事等事實，除據告訴人於偵查中指訴綦詳（見偵續偵查卷第31至32頁、偵字偵查卷第6頁），復有證人詹玉蘭、黃素梅於偵查中具結證述明確（見偵續偵查卷第31頁），應可認定。而依據檢察事務官至告訴人住所拍攝之照片以觀（見偵續字偵查卷第93頁），被告與告訴人住所之樓梯間，乃係連接公寓供公用通行之樓梯，故除有居住其內之特定住戶通行之外，尚有經住戶允許之特定訪客會通行其間，均有可能見聞，且證人詹玉蘭、黃素梅當時亦已在告訴人屋內，透過半掩之大門門縫，聽聞其事。是以，被告於行為時核屬特定多數人得以共見共聞之狀態，按諸上揭說明，即與刑法第309條公然侮辱罪所稱之「公然」要件相符，至被告一再爭執告訴人上址住處之大門究否半掩未全然開啟或完全敞開之情，依前說明，已非認定究否「公然」之要件，縱使告訴人住處大門為半掩狀態，然證人詹玉蘭、黃素梅已在場共同見聞被告辱罵告訴人，自屬多數人得以共見共聞之公然狀態無疑。
2.又按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，須行為人出於侮辱他人之惡意，以粗鄙之言語、舉動、文字或圖畫侮辱謾罵或為其他輕蔑他人人格之行為；其中所謂「侮辱」，係指直接對人詈罵、嘲笑或其他表示足以貶損他人評價之意思。被告在樓梯間向表明不願分攤繳款之告訴人出言辱罵「王八蛋」等語，依照社會一般通念，確係以粗鄙之言語侮辱、貶低告訴人人格之意思無疑。被告固一再當庭或以書狀辯稱：當時係被告之夫出言辱罵我，告訴人事後卻來告我云云，惟此與告訴人及證人詹玉蘭、黃素梅證述情節不符，業如前述，況且，本件係告訴人早於97年3月19日即向被告寄發存證信函敘明此事，因被告拒絕收受，始具狀告訴，有告訴狀及存證信函各1份（見他字偵查卷第1至9頁）可稽，衡諸常情，倘若本件確無被告辱罵告訴人情事，且誠如被告所言，告訴人明知係其夫辱罵被告，告訴人一方理應息事寧人，深恐被告追究其夫，豈有數度向被告爭執此事之理？此顯與常情有悖，難以採認，被告所辯顯屬臨訟卸責之詞，應非真實。
3.綜上所述，被告空言辯稱非其辱罵告訴人，反而係告訴人之夫對其辱罵云云，顯係卸責飾詞，不足採信。本案事證明確，被告公然侮辱犯行堪以認定，應予依法論科。
4.核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。爰審酌被告有偽造文書之前科，及其素行狀況，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其犯罪動機、目的乃因鄰居間之細故紛爭，其大學畢業之高學歷，有法務部戶役政連結作業系統1紙可參，不知理性解決雙方糾紛，竟至告訴人住家外樓梯間故意出言辱罵告訴人，無非意在使告訴人感受屈辱，手段甚不可取，又被告於偵查及原審法院審理時均否認犯罪，犯後態度顯然不佳，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
5.至於檢察官雖認被告於上揭時、地因向告訴人索款不成，除辱罵告訴人「王八蛋」等語外，同時亦以「不害臊」等語辱罵告訴人，因認此亦涉犯公然侮辱罪嫌。惟細釋「不害臊」一詞，尚非一般人認係粗鄙之用語，被告僅係以之加強告訴人不分擔公用費用，乃係包括其在內之一般公寓住戶均無法接受之事，核其意旨，應為隱射告訴人不分攤費用不知道不好意思之意味，雖非正面語詞，然堪認屬被告對告訴人行止不能苟同之意，尚不及已達侮辱貶低告訴人人格之程度，自無法以刑法第309條公然侮辱罪相繩，惟檢察官認此部分罪嫌，與前揭論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈢詐欺取財無罪部分：
1.公訴意旨另略以：被告與告訴人係居住在上址公寓之4樓及
3樓鄰居，被告明知其僅維修自己個人住家漏水工程，且公用水塔並未漏水，竟意圖為自己不法之所有，於95年8月18日晚間，持證人陳福全於同年5月20日開立之請款單（品名：水錶與水塔下防水工程周邊修補費），向告訴人佯稱因頂樓水塔漏水雇工維修，要求支付分攤費用4000元，惟因告訴人發覺有異而未交付；被告承前犯意，以相同手法，對該公寓2樓住戶被害人丙○○夫婦施用詐術，致其夫婦陷於錯誤，而交付4000元款項。因認被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪等罪嫌。
2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號判例意旨可資參照）。按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例要旨可資參照）。
3.公訴人認被告涉犯詐欺取財既遂及未遂罪嫌，無非以被告之供述、告訴人之指訴、證人陳福全之證述及被害人丙○○之證述、91年12月15日估價單（水塔下清垃圾做防水粉光）、95年5月20日請款單（水錶與水塔下防水工程周邊修補費）、97年8月26日證人陳福全庭呈照片（暨確認簽名）、駿瑩工程實業有限公司現場履勘報告書內附照片第2張（經證人陳福全確認簽名），臺灣臺北地方法院檢察署履勘現場筆錄、現場勘驗紀錄及照片7幀、臺北市土木技師公會98年11月16日北土技字第9831767號屋頂水塔漏水鑑定報告書，並以：由前揭請款單、勘驗報告、履勘現場筆錄、鑑定報告以觀，本件係維修被告住處漏水工程，非維修水塔，被告持請款單請款即為詐欺取財等語，為其主要論據。
4.訊之被告固坦承有持前揭請款單，分別向告訴人及被害人丙○○夫妻索取各4000元分攤金，經告訴人拒絕支付，而被害人丙○○已如數支付4000元等事實，但堅詞否認有何詐欺取財既遂、未遂之犯行，辯稱：水塔不是我自家的，因我4樓廚房從沒漏水，都很好，只一點點潮濕而已。此次修水塔係水塔本身裂縫，12,000元就是做防漏，師傅是我找的。當初是2樓跟1樓漏水很厲害，他們上來找我，質問怎麼會漏水？我覺得也有點責任，所以答應他們將樓頂打掉，全部重做，水塔也重修，所以我去找師傅做地平面防水。我很冤枉，水塔都用了38年，都長了青苔，鄰居他們都要上班，我來幫忙，竟說我在詐欺。我叫師傅，有先跟鄰居說，就是他們來找我，說漏水怎麼那麼厲害，找原因也找不出來，我想地平面找師傅全部重做，水塔也做防水。我那時沒想說要分攤錢，地平面的錢，都我自己出，但師傅說水塔內部係公共區域要大家出。水塔係公共區域，水錶那些也在一起，都是公共區域等語。
5.經查：⑴被告與告訴人、被害人丙○○三人係同住在上址公寓之2至
4樓之鄰居，被告係4樓之住戶，且上址公寓樓頂之使用權前業約定由被告管理、使用；被告於95年間，確曾自行請求證人陳福全至上址公寓頂樓進行維修工程，俟證人陳福全完工而開立日期為95年5月20日、品名為水錶與水塔下防水工程周邊修補費、金額為12,000元之請款單1紙，交由被告收執，被告乃持前揭請款單，於95年8月18日向告訴人及於同年7、8月間向被害人丙○○各索討4000元之分擔款項（即12,000千元，三戶分擔）等情，為被告及告訴人均不爭執，且經證人陳福全於原審法院審理時結證在卷（見原審卷99年
3月23日審判筆錄），復有前揭請款單1紙（見偵字偵查卷第10頁）存卷可稽，應無疑義。
⑵檢察官雖以被告明知證人陳福全維修範圍僅屬被告上址4樓
住家及頂樓漏水之個人工程，卻持前揭請款單，向告訴人及被害人丙○○告知係維修水塔漏水工程，並各向之請款4000元，告訴人因發覺有異未付款，惟經被害人丙○○如數交付4000元款項，而認被告涉犯詐欺取財既遂及未遂罪嫌。然而，被告持以為請款依據之前揭請款單上，品名明顯記載為水錶與水塔下防水工程周邊修補費，故從請款單字義觀之，不難認定此係施做水錶及水塔下防水工程及周邊之修補，而非水塔蓄水塔體本身，此與證人陳福全於本院審理時結證之施做範圍尚屬相當（見原審卷99年3月23日審判筆錄），被告未要求證人陳福全開立虛偽品名之請款單，則被告持該請款單告知告訴人及被害人丙○○係施做水塔防水維修款項而要求分攤，其主觀上究否存有為自己不法所有之意圖，或純粹係自認只要與公用水塔周遭或附近相關之維修工程，均應由使用水塔住戶一同分攤，要非無疑。又據證人陳福全於本院審理時結證稱：我做水塔漏水周邊維修工作，係因有漏水才去抓漏，我施工4、5天，水塔漏水，水塔下面有公共水錶，也係公用部分，每戶都用得到，說係被告屋頂，也可以這樣說，說公的，也可以這樣說，係公或私，係住戶他們的問題，水塔水滴下去，周邊維修有連帶關係等語（見原審卷99年3月23日審判筆錄），是被告以：因證人陳福全施作之工程係公用區域，應由使用水塔之2至4樓住戶分攤等語置辯，參諸一般公寓維修費用之分攤，除顯為住戶自己所有部分之維修款外，若有爭議，多依住戶間之約定、長久默契或相沿成例之習慣行之，公寓住戶對於某些維修費用，未必認同為應分攤之公用維修款，縱然認同，亦未必均為相同比例之分攤，倘若出面承攬維修之人未先取得住戶共識即貿然施工，事後不獲其他住戶認同，又不願承擔全額付費之風險，即為民事糾紛之肇因。況且，因究否為公寓內公用維修款項支出之認定，寬嚴不一，難以同一而論，端視同住公寓內之住戶約定或習慣定之，則被告辯稱其認為由證人陳福全施做之頂樓防水工程仍屬公用區域，應由包括告訴人及被害人丙○○之住戶平均分攤等語，依一般通常生活經驗，亦非全然無據，尚不能以被告事先未詢問告訴人或被害人丙○○意見，逕行聯絡證人陳福全為前揭工程之施做，卻於施做後向告訴人及被害人丙○○請款，即認被告明知其他住戶毋庸分攤證人陳福全施做之維修款項，卻仍故意索款，而主觀上有何不法所有之意圖至明。參以被害人丙○○於偵查中亦結證稱：係因後來我家發生漏水，被告要求我須分攤修水塔之費用，她才願意修水管，我才付4000元的，我不知道水塔漏水之事等語（見偵字偵查卷第8頁），亦即，被害人丙○○如數支付被告4000元款項，主要係為請求被告同意修水管，而支付4000元為被告同意修水管之前提條件，被害人丙○○對水塔漏水不知情，交付4000元乃為央求被告同意修水管迫不得已之事，非因被告持請款單詐騙，致其因陷於錯誤而同意分擔支付。
⑶至駿瑩工程實業有限公司現場履勘報告書結論固認：水塔前
後牆面只能表面認定有塗白漆等語；臺北市土木技師公會98年11月16日北土技字第9831767號屋頂水塔漏水鑑定報告書鑑定結果雖認：依據現場目前現狀未發現水塔本身壁體、水塔腳、水塔下方地面漏水，且認水塔牆面加塗面漆無防水功效；水塔腳表層作水泥粉刷加塗面漆對水塔漏水無幫助等情（見偵續字偵查卷第37至39頁、調偵字偵查卷第25至29頁）。惟被告確實如數將自認應分攤之4000元、被害人丙○○交付之4000元，共8000元交付證人陳福全，業經證人陳福全證述在卷（見原審卷99年3月23日審判筆錄），足證被告應非明知水塔下方未漏水，卻佯以陳福全有施做工程，向告訴人或被害人丙○○索款。否則，被告理應以證人陳福全施做之水塔下方防水工程未完成而拒絕付款，如此非但可減省自己應分攤之費用，且無庸將被害人丙○○交付之4000元交證人陳福全。且被告雖係出面邀求證人陳福全至上址樓頂進行水塔下方防水及周邊修補工程之人，但其本身未必有防漏或修補工程之專業知識，故被告是否有能力辨明上址公寓頂樓有無漏水，是否需做防水工程、究否為水塔裂開導致漏水、證人陳福全施工有無確實達到水塔下方防漏之功效，抑或僅有美觀效果等，均有疑義。是以，縱然前揭報告書事後鑑定結果認為未發現水塔下方地面有漏水情事，且認證人陳福全施做之水塔牆面加塗面漆無防水功效、水塔腳表層作水泥粉刷加塗面漆防止漏水無幫助，難以此即認被告知悉上情，否則，被告豈非明知證人陳福全施作工程既無必要，且亦無效，卻仍支付證人陳福全款項？此與常情事理不符，自無從以前揭報告書鑑定結果為對被告不利之認定。
⑷據上，本件被告持證人陳福全開立之請款單向告訴人及被害
人丙○○請款，乃基於其主觀上確信證人陳福全有施做上揭工程，且對維修樓頂水塔周邊工程係屬於公用區域之認定，要求告訴人及被害人丙○○分攤應分擔之部分，自不能認為被告有何施用詐術之行為。被害人丙○○雖如數付款，但亦非因被告之舉，致其陷於錯誤。依前揭說明，尚無從以此認定本件被告構成詐欺取財罪。
6.綜上，被告辯稱其未詐欺告訴人及被害人丙○○等語，尚堪可採。本件應屬被告與告訴人及被害人丙○○間之民事糾葛，因尚缺乏證據足認被告確係以明知為自家工程謊稱水塔及周邊公用工程，藉以訛騙告訴人及被害人丙○○分攤公用設施之維修而交付款項，自難依現存證據，遽與詐欺取財罪責相繩。此外，原審法院遍查本件相關卷證，亦無其他積極證據，足資證明被告涉有詐欺取財犯行，揆諸首揭規定，不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知，固非無見。
三、惟查：㈠按推事於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避，不得執
行職務……七、推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者。…」、「有左列情形之一者，其判決當然違背法令︰……二、依法律或裁判應迴避之法官參與審判者。…」，刑事訴訟法第17條第7款、第379條第2款分別定有明文。次按「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部份撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。」、「第三百六十七條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。」刑事訴訟法第369條第1項、第372條亦分別定有明文。
㈡按迴避制度，係為避免法官於案件審理前，已因對該案有所
接觸或瞭解，而有預設之立場，進而影響司法審判之公正性；又因我國刑事訴訟制度不採起訴狀一本主義，故包括陪席法官在內之合議庭全體法官，於案件審理前，即有接觸卷證之機會，此時雖不免對案件之梗概有所判斷，故迴避制度於我國更有其必要性。因此，我國刑事訴訟法第17條、第18條就凡有可能影響法官心證公正性之各種情事，特別予以明列，並明文規定凡有該等情事，法官即應迴避，以維持法官審判時其心如秤。
㈢查本件原審法院合議庭係由審判長 蔡守訓 法官、受命法官徐
千惠法官及陪席法官羅月君法官所組成，而羅月君法官於擔任本件陪席法官前，曾任臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官，並曾參與本件之偵查，有原審判決書、臺北地檢署97年度偵字第14992號卷、97年度發查字第1768號卷、97年度他字第4798號卷在卷可稽。依上開卷宗卷內資料所示，羅月君法官雖未就本件被告遭告訴之各項犯行，對被告或告訴人為訊問，惟羅月君法官曾就本案之進行，簽文呈予臺北地檢署主任檢察官侯名皇，該簽文主旨為「職股承辦97年度他字第4798號案件，乙○○涉有詐欺等犯嫌，請准簽分偵案辦理，他案予以報結，是否可行？」並就被告之姓名、年籍、國民身分證統一編號、涉嫌犯罪事實及原因予以詳列，有該簽文在卷為憑（見臺北地檢署97年度偵字第1499
2號卷第1頁至第2頁），足見羅月君法官於簽文當時，已認為被告確有犯罪嫌疑而應予偵查，而非認被告毫無任何犯罪嫌疑。嗣該簽文經侯名皇主任檢察官簽准後，羅月君法官即命臺北地檢署茂股檢察事務官廖婉玉負責辦理，並為以下指示：「詐欺未遂，訊問其他鄰居，是否有此事。妨害名譽，查明地點是否為住處內還是公共區域，涉及公然之問題。請於97年11月30日前完成」，該署茂股檢察事務官即簽文擬辦，呈請羅月君法官認可後，即為後續傳喚、訊問等偵查程序，有臺北地檢署檢察官辦案進行單2紙、該署97年8月26日訊問筆錄可資證明（見臺北地檢署97年度偵字第14992號卷第3頁至第4頁、第6頁至第8頁）。故本件原審法院陪席法官羅月君法官前於任職臺北地檢署檢察官時，於本案中固未直接對被告或告訴人為訊問，惟羅月君法官已就後續之偵查方向、訊問要點、偵查期限等事項，直接指揮檢察事務官為之，該署檢察事務官亦依其命令為傳喚、訊問等偵查程序，故羅月君法官擔任檢察官時，顯已就本案為實質之偵查程序無疑。綜上所述，原審法院合議庭陪席法官羅月君法官確曾執行本件檢察官之職務，即應自行迴避，不得執行本件審判之職務。
㈣原審法院合議庭陪席法官羅月君法官既有上開應自行迴避之
事由，即應自行迴避，原審法院不查，仍准許羅月君法官參與本件審理，並為裁判，即有判決當然違背法令之違誤。檢察官上訴指摘及此，為有理由，本院同時為兼顧被告審級利益之維護，爰將原判決予以撤銷，發回原審法院更為審理，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國99年6月22日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉貞達中華民國99年6月22日