裁判字號：臺灣高等法院104年聲字第2990號刑事裁定
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度聲字第2990號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人簡忠祥上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例等案件（本院103年度上訴字第2995號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104年度執聲字第1306號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人簡忠祥前因違反毒品危害防制條例、贓物、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第69
0號裁定應執行有期徒刑3年6月確定，嗣於民國101年7月5日執行完畢，並於同年月6日接續執行同院98年度審訴字第1033號判決確定案件（應執行有期徒刑1年6月），於
101年12月22日縮短刑期假釋出監併保護管束，惟假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑9月又27日，此有受刑人前案紀錄表在卷可稽。受刑人上開3年6月有期徒刑於101年7月5日執行完畢後，又於102年5月7日、11日再犯罪，經本院以
103年度上訴字第2995號判決應執行有期徒刑16年確定在案。核該受刑人再犯情形與刑法第47條第1項規定累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條規定聲請裁定等語。
二、按刑法第48條所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地，此觀立法理由：「查第二次修正案理由謂原案裁判確定後，於執行其刑之時，發覺為累犯者，依前二條之例，更定其刑，其意謂裁判確定後，始發覺者，得變更其裁判，而重新科罪……。」自明。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑（最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286號、104年度台非字第164號判決參照）。
三、又審級救濟結果不得予被告不利益變更原則，此一原則與另一對被告不利益之刑罰法律不得溯及既往原則，均與信賴保護有關。我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定？考諸刑法第48條沿革，元年1月4日公布之暫行新刑律第21條規定：「凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前2條（按即累犯之規定）之例更定其刑。」、17年3月10日公布之中華民國刑法第67條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1項）。前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2項）。」、24年1月1日公布之中華民國刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」足見依立法沿革對已執行完畢或赦免者限縮其適用，亦係著眼於被告人權之保障，並參酌被告依刑事訴訟法第289條第3項對科刑範圍有表示意見之機會，自應就刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形亦為有利被告之限縮解釋，以保障被告之表意權，此觀上述最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286號、104年度台非字第16
4號判決均認並無於裁判裁定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定更定其刑之餘地，且學者 蔡墩銘 亦認因累犯為義務加重，如犯人於審判時隱蔽前科，經處以初犯之刑，迨裁判確定後，始發覺為累犯者，刑法規定更定其刑（蔡墩銘著，刑法總論，修訂九版，第346頁至第347頁），及日本刑法例己刪除更定其刑之規定，禁止雙重審判之旨，均同此見。是原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，然此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得於判決確定率以對同一前科資料，以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑，始符保護被告人權之旨。
四、經查：
㈠、受刑人前於97年間⑴因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1953號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；⑵因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以97年度審訴字第2722、3381、3511號判決分別判處有期徒刑7月（共4罪）、4月（共
4罪），應執行有期徒刑2年4月確定；⑶因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以97年度審訴字第2943號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；⑷因贓物案件，經同院以98年度桃簡字第1631號判決判處有期徒刑3月確定；⑸因竊盜案件，經同院以98年度審易字第1578號判決判處有期徒刑5月確定。上揭⑴至⑸各罪刑，嗣經同院以99年度聲字第690號裁定定應執行刑有期徒刑3年6月確定，嗣於101年7月5日執行完畢。
㈡、受刑人又因施用毒品案件，經同院以98年度審訴字第1033號判決應執行有期徒刑1年6月確定，並於101年7月6日接續上述㈠部分執行，於101年12月22日縮短刑期假釋出監併保護管束，惟假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑9月又27日，此有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年執更丙字第890號、98年執丙字第10500號之2、103年執更緝丙字第57號執行指揮書附卷可參。依上說明，受刑人於101年12月22日假釋時，前開有期徒刑3年6月之執行刑已於101年7月5日期滿執行完畢。至監獄將該案與尚在執行之罪（同院98年度審訴字第1033號判決應執行有期徒刑
1年6月）合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響該案業已執行完畢之效力。
㈢、嗣受刑人於前案執行期滿後5年內即102年5月7日、同年月11日分別再犯販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂之罪，經本院以103年度上訴字第2995號判決分別判處有期徒刑15年6月、7年8月，應執行有期徒刑16年，嗣經最高法院以104年度台上字第2191號判決駁回上訴（程序判決）確定在案，亦有上開各判決書在卷為憑。是受刑人於前案執行期滿後，5年內故意再犯販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂罪，核與累犯之構成要件相符，應以累犯論，原確定判決固未依法論以累犯，然原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，依上說明，應屬判決違背法令，此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得於判決確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑。
聲請人未察，聲請更定其刑，於法未合，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中華民國104年10月30日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官許文章法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官游秀珠中華民國104年10月30日