裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年重上更二字第10號民事判決
裁判日期：民國109年07月23日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度重上更二字第10號上訴人 周金蓮 （即 吳鴻吉 之承受訴訟人)
吳冠亮 （即吳鴻吉之承受訴訟人） 吳冠曦 （即吳鴻吉之承受訴訟人） 吳銘洲 （兼 吳銘輝 之承受訴訟人） 吳銘標 （兼吳銘輝之承受訴訟人）上一人輔助人 吳介文 上訴人 吳明秀 （兼吳銘輝之承受訴訟人）
吳明琴 （兼吳銘輝之承受訴訟人）前七人共同訴訟代理人 陳偉仁 律師複代理人 葉昱慧 律師上訴人 吳良子 （兼吳銘輝之承受訴訟人）
曾鈺智 吳佳蓉 （兼 吳佳哲 之承受訴訟人） 吳佳玲 （兼吳佳哲之承受訴訟人） 吳佳潓 劉 蔡品慧 （兼 蔡錫秋 之承受訴訟人） 吳俊雄 （兼吳銘輝之承受訴訟人） 蔡梅芳 （兼蔡錫秋之承受訴訟人） 蔡妙珍 （兼蔡錫秋之承受訴訟人） 何武雄 （即 蔡茗芬 之承受訴訟人） 何閎威 （即蔡茗芬之承受訴訟人） 何瑋立 （即蔡茗芬之承受訴訟人） 李昭瑢 （即 李榮富 之承受訴訟人） 李玟慧 （即李榮富之承受訴訟人）被上訴人 吳螺 訴訟代理人 馮聖中 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國100年10月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度重訴字第90號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於109年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦、吳銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳明秀、吳明琴、吳良子、蔡妙珍、蔡梅芳、 劉蔡品慧 、何武雄、何閎威、何瑋立應就被繼承人吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬在坐落嘉義市○○段○○段○○○號土地所設定如附表所示地上權辦理繼承登記。
第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查，被上訴人於原審主張伊所有坐落嘉義市○○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地），於民國（下同）48年2月26日為上訴人周金蓮等21人之被繼承人吳○○設定如附表所示地上權（下稱系爭地上權），因設定地上權目的已不存在，爰請求終止系爭地上權（此部分已判決確定），並塗銷系爭地上權登記，其訴訟標的對於共同訴訟人之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦、吳銘洲、吳銘標、吳明秀、吳明琴，上訴之效力及 於同造 之其餘共有人即上訴人吳良子、曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡妙珍、何武雄、何閎威、何瑋立、李昭瑢、李玟慧（下稱吳良子以次14人），爰將之併列為上訴人，均先予敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查，吳銘輝於民國（下同）103年9月10日死亡，其繼承人為吳鴻吉、吳銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳明秀、吳明琴、吳良子，吳鴻吉於107年5月5日死亡，其繼承人為周金蓮、吳冠亮、吳冠曦（見本院105年度重上更㈠字第9號卷二第457頁，卷三第79、85頁，最高法院107年台上字第1269號卷第437至447頁，本院卷二第215至227頁），就吳鴻吉繼承被繼承人吳銘輝之系爭地上權公同共有權部分，其繼承人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦再轉繼承吳銘輝系爭地上權之公同共有權尚未辦理繼承登記；蔡錫秋於105年3月12日死亡，蔡茗芬又於105年6月7日死亡，蔡錫秋之繼承人蔡妙珍、蔡梅芳、劉蔡品慧、蔡茗芬之繼承人何武雄、何閎威、何瑋立（見本院重上更㈠卷二第485、203、20
5、237至245頁，卷三第21、22頁，本院卷二第215至227頁），被上訴人於本院追加請求上述吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬（下稱吳銘輝等3人）之繼承人應就被繼承人吳銘輝等3人在系爭土地所設定系爭地上權辦理繼承登記，其請求核屬基礎事實同一，揆諸前揭說明，自應准許。
三、次按受輔助宣告之人為訴訟行為，應經輔助人同意；輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之，民法第15條之2第1項第3款、民事訴訟法第45條之1第1項分別定有明文。本件上訴人吳銘標於訴訟繫屬中之104年11月1日，經臺灣士林地方法院裁定為受輔助宣告之人，並選任其女吳介文為輔助人，有戶籍謄本、該院104年度監宣字第284號裁定在卷可稽（見本院卷一第237、273至274、499至500頁），茲據輔助人吳介文具狀同意上訴人吳銘標續為本件訴訟行為（見本院卷二第125、127頁），合於規定，應予准許。
四、上訴人吳良子以次14人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，該土地於48年2月26日，由當時之所有權人即上訴人吳俊雄、吳鴻吉設定系爭地上權予周金蓮等21人之被繼承人吳○○，吳○○於同年間即依該地上權，在系爭土地上建築木造房屋1棟，嗣於54年間，拆除該木造房屋，供其長女蔡○○○另建鋼筋混凝土5層樓房（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）。58年9月12日，由訴外人蔣○○拍定取得系爭房地所有權，惟吳○○之地上權未遭除去。78年1月19日，蔣○○將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記予伊之大姊吳○○，嗣由伊於93年6月17日因共有物分割取得系爭土地所有權，伊之子林○○於99年5月11日因遺囑繼承取得系爭房屋所有權，伊又於106年1月13日自林○○受贈取得系爭房屋所有權。因周金蓮等21人行使系爭地上權之可能性與可得之利益極微，惟該地上權之存在，妨礙系爭土地所有權人之利用，對整體社會經濟發展所造成之損害甚鉅。爰依民法第833條之1、第767條第1項中段之規定，請求宣告周金蓮等21人就系爭土地之系爭地上權應予終止，周金蓮等21人應塗銷系爭地上權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，終止地上權部分業已確定，不在本件審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。於本院追加訴之聲明：如主文第二項所示。
二、上訴人則以：
(一)上訴人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦、吳銘洲、吳銘標、吳明秀、吳明琴部分：吳○○前曾提起塗銷系爭地上權訴訟遭駁回確定，基於一事不再理原則，不得再提起本件訴訟。設定系爭地上權目的非僅供吳○○建屋使用而已，周金蓮等21人並無未利用系爭地上權之情事，不因原地上權人吳○○死亡或建物老舊待重建更新或喪失地上建物所有權，而認設定地上權之目的已不存在。蔣○○明知系爭土地有系爭地上權負擔，猶以低價拍定買受，嗣再轉賣予知情之吳○○，自應接受系爭地上權存在之事實，被上訴人提起本件訴訟，顯屬權利濫用，其請求為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決關於主文第二項所命上訴人應就被繼承人吳○○在系爭土地之系爭地上權登記辦理塗銷部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。對追加之訴之答辯聲明：追加之訴駁回。
(二)上訴人吳良子以次14人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：
(一)吳俊雄、吳鴻吉於46年12月6日，以贈與為原因，登記為系爭土地之所有權人，權利範圍各2分之1；吳俊雄、吳鴻吉於48年2月26日，將系爭土地設定地上權予該二人之父親吳○○，所登記地上權權利價值為4萬元，地上權內容不定期限且無租金（見原審調字卷第11至16頁）。
(二)吳○○於48年2月26日取得系爭土地之地上權後，即於系爭土地上建築木造房屋1棟，嗣於54年間，將前開木造房屋拆除，與其女蔡○○○在系爭土地及同段00-3、00-4地號土地上興建鋼筋混凝土5層樓房，並於56年12月7日完成建築，於78年9月20日為所有權第一次登記，為嘉義市○○段○○段○○○○○號，門牌號碼為嘉義市○○路○○○號建物（下稱系爭房屋）。
(三)訴外人蔣○○於58年9月12日，因拍賣取得系爭房地之所有權，當時並未除去系爭地上權，蔣○○復於78年1月19日，以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之大姊吳○○。被上訴人於93年6月17日，以共有物分割為原因，登記為系爭土地之所有權人；吳○○於97年8月30日死亡，被上訴人之子林○○於99年5月11日，以遺囑繼承為原因，登記為系爭房屋之所有權人，林○○於106年1月13日將系爭房屋贈與被上訴人，目前系爭房地均屬被上訴人所有。
(四)系爭房地拍賣後，嘉義地院曾函請地政機關塗銷系爭地上權登記，惟嘉義地院復於67年以地上權未公告一併拍賣為由，函請地政機關更正回復地上權登記，嘉義地政事務所於67年10月21日完成更正登記（見原審卷第69頁）。
(五)吳○○已於64年9月20日死亡，吳○○之全部共同繼承人已於101年10月3日完成系爭地上權之繼承登記（見本院重上更㈠卷三第423至449頁）。
(六)系爭土地面積307平方公尺，南側面臨八米寬雙向的中正路，可供大規模營業使用，但出入巷道為單向、一線車道，無法供多數人車迅速通行，無法匯集人潮。
(七)蔣○○曾於67年間，向嘉義地院起訴請求吳銘標、吳銘洲、吳良子遷讓並交付系爭房屋，經嘉義地院67年度訴字第830號、本院72年度上更三字第320號、最高法院73年度台上字第2393號判決蔣○○勝訴確定。
(八)吳○○曾以吳○○之繼承人為被告，向嘉義地院提起塗銷系爭地上權訴訟，經嘉義地院82年度重訴字第26號、本院82年度重上字第51號及最高法院83年度台上字第2104號判決駁回吳○○之訴確定。
(九)上訴人曾於101年10月12日，向嘉義地院起訴請求林○○拆除系爭房屋，並將土地騰空返還予全體地上權人，並給付無權占用系爭土地之不當得利，經嘉義地院102年度重訴字第9號、本院102年度重上字第52號及最高法院103年度台上字第1812號判決駁回上訴人之訴確定。
(十)本院曾囑託社團法人台南市建築師公會進行系爭房屋之使用年限、結構安全鑑定及若需進行結構補強之費用評估，其鑑定結果認：系爭房屋依現有法規評估耐震強度不足，有安全之疑慮，建議進行補強修復，補強修復經費約1,925萬0,460元，就補強與重建之比較效益觀點，建議系爭房屋拆除重建較適宜（見本院重上卷三第117、145頁，鑑定報告書外放，鑑定報告書23、24頁）。
(十一)被上訴人請求終止系爭地上權部分，本院105年度重上更一字第9號民事判決認定系爭地上權成立的目的已不存在、並審酌系爭房屋之種類、性質及系爭土地無法利用造成被上訴人及國家社會所受之損失大於上訴人就系爭地上權所能取得之利益，認定被上訴人依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權應予准許部分，經上訴人上訴第三審後，最高法院於107年度台上字第1269號民事判決駁回上訴人此部分之上訴確定。
四、兩造爭執之事項：
(一)被上訴人依繼承之法律關係，請求上訴人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦、吳銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳明秀、吳明琴、吳良
子、蔡妙珍、蔡梅芳、劉蔡品慧、何武雄、何閎威、何瑋立應就被繼承人吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬在系爭土地所設定系爭地上權辦理繼承登記，有無理由？
(二)被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人周金蓮等21人就系爭土地之地上權登記予以塗銷，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)被上訴人依繼承之法律關係，請求上訴人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦、吳銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳明秀、吳明琴、吳良
子、蔡妙珍、蔡梅芳、劉蔡品慧、何武雄、何閎威、何瑋立應就被繼承人吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬在系爭土地所設定系爭地上權辦理繼承登記，有無理由？
1.按因繼承於登記前已取得不動產物權者，依民法第759條規定，非經登記，不得處分其物權。故如地上權共有人於其被繼承人死亡後迄未辦理繼承登記，土地所有權人請求塗銷地上權時，應先行或同時請求地上權之共有人辦理繼承登記。
2.查，吳銘輝於103年9月10日死亡，其繼承人即兄弟姐妹吳鴻吉、吳銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳明秀、吳明琴、吳良子迄未就系爭土地之地上權辦理繼承登記（吳鴻吉於107年5月5日死亡，其繼承人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦就吳鴻吉公同共有系爭地上權部分已辦繼承登記）（見本院重上更㈠卷二第457頁，卷三第79、85頁，最高法院107年度台上字第1269號卷第415至429、437至447頁，本院卷二第203至243頁），而吳鴻吉之繼承人就被繼承人吳銘輝所登記公同共有地上權登記部分，渠等再轉繼承吳鴻吉繼承吳銘輝部分，尚未辦理繼承登記；蔡錫秋於105年3月12日死亡，蔡茗芬又於105年6月7日死亡，蔡錫秋之繼承人蔡妙珍、蔡梅芳、劉蔡品慧、蔡茗芬之繼承人何武雄、何閎威、何瑋立亦未就系爭土地之地上權辦理繼承登記（見本院重上更㈠卷二第447、485、203、205、237至245頁，卷三第21、22頁，本院卷二第215至227頁），並為兩造所不爭執，堪信屬實，依上說明，被上訴人為求塗銷系爭地上權登記，請求周金蓮、吳冠亮、吳冠曦、吳銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳明秀、吳明琴、吳良子就其被繼承人吳銘輝在系爭土地之系爭地上權；請求蔡錫秋之繼承人蔡妙珍、蔡梅芳、劉蔡品慧；蔡茗芬之繼承人何武雄、何閎威、何瑋立就被繼承人蔡錫秋、蔡茗芬在系爭土地之系爭地上權辦理繼承登記，洵屬有據，應予准許。
(二)被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人周金蓮等21人就系爭土地之地上權登記予以塗銷，有無理由？
1.查，依照兩造不爭執之事項（十一）所示，系爭土地之系爭地上權因未定有期限，存續期間已逾20年，且系爭地上權成立之目的係欲供吳○○建屋使用，而吳○○已於64年9月20日死亡，系爭房屋之種類、性質、現為被上訴人所有使用，依社團法人台南市建築師公會鑑定意見，認系爭房屋依現有法規評估耐震強度不足，有安全之疑慮，建議進行補強修復，補強修復經費約1,925萬0,460元，就補強與重建之比較效益觀點，建議系爭房屋拆除重建較適宜等情形，可認系爭地上權成立之目的已不存在，且上訴人周金蓮等21人已長達40餘年未於系爭土地上有建築物或其他工作物而使用系爭土地行使地上權，系爭土地面積非小、頗具開發經濟價值，系爭房屋已老舊待重建更新，因系爭地上權之存在，致系爭土地所有權與使用權難以合一，系爭地上權存在致系爭土地所有權及經濟利益受嚴重妨礙，是系爭地上權已失其存在目的，不應存續。則被上訴人請求依民法第833條之1規定終止系爭地上權，業經最高法院於107年度台上字第1269號民事判決駁回上訴人此部分之上訴而確定在案。
2.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭地上權既經裁判終止確定而消滅，業如前述，惟系爭土地之登記謄本就系爭地上權之登載尚未塗銷，被上訴人主張系爭地上權登記與現況不符，已妨害其就系爭土地所有權之圓滿行使乙情，應屬可採。從而，被上訴人依所有物妨害除去請求權之法律關係，請求上訴人周金蓮等21人就系爭土地之地上權登記予以塗銷，核屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人周金蓮等21人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人依繼承之法律關係，追加請求上訴人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦、吳銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳明秀、吳明琴、吳良子、蔡妙珍、蔡梅芳、劉蔡品慧、何武雄、何閎威、何瑋立應就被繼承人吳銘輝等3人在系爭土地所設定系爭地上權辦理繼承登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國109年7月23日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官林逸梅法官郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國109年7月23日
書記官江佳穎【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌─────────────────────────────┐│附表：（見本院卷一第215至227頁）│├─────────────────────────────┤│土地標示：嘉義市○○段○○段○○○號│├─────────────────────────────┤│權利種類：地上權│├─────────────────────────────┤│收件年期：民國101年│├─────────────────────────────┤│字號：嘉地字第113640號│├─────────────────────────────┤│登記日期：民國101年10月3日│├─────────────────────────────┤│登記原因：繼承│├─────────────────────────────┤│權利人：吳銘標、蔡茗芬、吳佳蓉、李玟慧、吳明秀、吳明琴、││ 吳明洲 、吳銘輝、吳俊雄、吳良子、蔡錫秋、蔡妙珍、││蔡梅芳、劉蔡品慧、曾鈺智、吳佳潓、李昭瑢、吳佳玲││、吳冠亮、吳冠曦、周金蓮│├─────────────────────────────┤│權利範圍：公同共有全部│├─────────────────────────────┤│權利價值：新台幣4萬元│├─────────────────────────────┤│存續期間：不定期限│├─────────────────────────────┤│地租：無│├─────────────────────────────┤│權利標的：所有權│├─────────────────────────────┤│標的登記順序：0003│├─────────────────────────────┤│設定權利範圍：370平方公尺│├─────────────────────────────┤│證明書字號：000嘉他第000000號│├─────────────────────────────┤│其他登記事項：（一般註記事項）(1)七六府地籍字第0000號函准││予辦理更正登記(2)67年10月12日嘉地市字第24307號收件辦理地││上權更正(3)收件日期：48年2月24日(4)設定日期：48年2月26日│└─────────────────────────────┘