裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年聲再字第89號刑事裁定
裁判日期：民國111年09月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定111年度聲再字第89號再審聲請人即受判決人 鄭國揚 代理人 羅閎逸 律師
陳華明 律師上列聲請人因聲請再審案件，對於本院106年度上易字第1218號中華民國108年7月30日確定判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第8884號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
（一）關於病患 張金花 部分：
1.卷附衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）提供之張金花病歷，並非原本病歷之影本，而係健保署人員於電腦系統「抽檢補印」中重新列印，再蓋上再審聲請人即受判決人鄭國揚（下稱聲請人）診所大小章製作，當有疏漏及錯誤之可能。聲請人係本於專業判斷及 陳君綺 藥師之專業意見，依張金花之實際病情開立「脈優錠」、「 費平錠 」等2種降血壓藥物，但因健保給付之緣故，聲請人只申報「脈優錠」1種藥費，至於「費平錠」之藥費是聲請人自行吸收成本；又依基層診所使用之耀聖電腦系統申報方式及規定，就診所多給病患藥物而自行吸收成本之情形，就要在處方箋之該藥物右側，附記劃上「X」，絕無原確定判決所認定之「浮報」一事。是依卷附門診紀錄，張金花藥物開立情形之「Felo」（費平）處註記「X」，足以證明此藥物不做健保費用之申報。
2.依陳君綺藥師出具之104年5月份脈優藥物庫存紀錄，輔以張金花之病歷資料、健保署中區業務組函覆資料、大雅福倫藥局出具之收據等事證，顯見「脈優錠」係聲請人診所頻繁處方之用藥，於104年5月23日使用掉1盒，仍留存10盒脈優藥物之庫存。聲請人於當日仍可開立「脈優錠」予病患。原確定判決所認該日診所「脈優錠」缺貨而無法開立給張金花等情，顯然有誤。況依張金花於原確定判決第一審審理程序時之證述，可證聲請人確實有依照處方用藥之種類和數目確切發藥。
（二）關於病患 林建助 部分：
1.由於林建助之病況為魚刺卡喉之「急診」嚴重情形，醫師得因其「急迫之情形」而依醫師法第11條第1項，於回診時立即開給藥物進行接續治療，縱使病患本人於回診時未到診，而由親友代為向醫師告知病情並代為領藥，亦於法無違。又證人 林于萱 於第一審已證述聲請人有囑咐之後要回診，對照臺大醫學系教授 蔡甫昌 之實證觀察資料，足以認定104年6月12日林于萱是代病患林建助回診（該日林建助尚有工作之故），當日之診療於臨床實務上實為8日急診診療之延伸。
2.而林于萱於104年6月12日當天，曾經向掛號小姐陳述要再掛號，並且進入診療室向聲請人陳述林建助之病情，聲請人才開立抗發炎的Sinquart藥膏予林于萱帶回，用以繼續治療林建助之左頸部片狀紅腫。原確定判決認聲請人於104年6月12日未對病患林建助看診給藥，該日只做補卡，顯然有誤。則聲請人診斷後認有開立處方箋必要，當可據此申報健保費，難謂有構成詐欺之情形，亦無起訴書所認定偽造病歷之事實。是聲請人於104年6月12日之診療行為顯合於醫療專業及醫師法規定，亦符合醫療法第82條之臨床合理裁量，與醫師法第11條所定應親自診療之義務無關，聲請人至多為過失而與詐欺健保之故意無涉，此有最高法院106年度台上字第2327號民事判決、臺灣高等法院臺南分院94年度重上更（二）字278號刑事判決及行政院衛生署（71）年衛署醫字第410269號行政函釋可參，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款提起再審等語。
二、程序部分：
（一）按刑事訴訟法第434條第2項所謂再審經裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，係指就聲請再審之原因，經法院以無理由而予駁回者而言。所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言，是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，如前後二次聲請再審之事由暨證據方法均相一致，即屬同一事實之原因，基於一事不再理原則，自不許其更以同一原因聲請再審；如若有一不同，即非同一事實之原因，自非法所不許（最高法院106年度台抗字第279號刑事裁定參照）。聲請人於108年間，曾以刑事訴訟法第421條足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，向本院聲請再審，嗣經本院以108年度聲再字第134號裁定駁回再審聲請確定，有上開裁定附卷可憑（詳參本院聲再卷第329至337頁）；而聲請人於本案業經提出長榮耳鼻喉科診所病歷資料等、前述實務判決及中央衛生主管機關函釋等新證據，並援引刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審，無論就聲請人所主張之再審事由及證據方法觀察，皆與前案未盡相同，難認係以同一原因聲請再審，本案自無刑事訴訟法第434條第2項之適用。
（二）而聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。所謂原審法院，係指最後事實審之法院而言。聲請人前因詐欺取財等案件，經臺灣臺中地方法院以105年度易字第1090號判決判處應執行有期徒刑1年6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。聲請人不服第一審判決而提起上訴，經本院審理後，以106年度上易字第1218號判決撤銷改判應執行拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。而聲請人所犯詐欺取財罪核屬刑事訴訟法第376條規定不得上訴於第三審法院之案件，全案遂告確定，此有上開確定判決在卷可稽（詳參本院聲再卷第213至237頁），依刑事訴訟法第426條第1項規定，本院自屬再審之管轄法院。
（三）復按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，刑事訴訟法第429條之2前段定有明文。本院已通知聲請人及其代理人到場，並於111年8月10日當庭聽取聲請人及代理人之意見，有本院刑事報到單、送達證書及訊問筆錄存卷可佐（詳參本院聲再卷第341至354頁），合於刑事訴訟法第429條之2前段對於聲請人意見表達權之保障，先予敘明。
三、本院之判斷：
（一）按再審係為匡正已確定判決所發生之事實誤認瑕疵而設計，屬非常救濟手段，為於保障人權以實現正義，與確保法的安定性以維繫人民對裁判之信賴二者間，求其兩全，聲請再審之新事證，自須足以動搖原確定判決認定之事實，故刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項明定得據以聲請再審之新事實、新證據，非但內容係未經原確定判決法院調查審酌，尚且須執以與原確定判決已調查審酌之舊證據綜合判斷，從形式上觀察，即具有足以動搖原確定判決事實認定之可能性，二者兼備，始足當之。又是否足以動搖原確定判決之事實認定，必須於尊重原確定判決對原卷存舊事證所為評價之前提下，併就因新事實、新證據加入，對舊證據所造成之影響、修正，綜合考量，依客觀存在之經驗法則、論理法則，而為判斷。此與判決確定前，一般救濟手段之通常上訴程序，為發揮審級制度之功能，上級審法院對下級審法院判決進行審查時，不受原判決證據評價拘束之情形，迥不相侔；亦與同屬非常救濟手段之非常上訴制度，旨在針對原確定判決違背法令之法律上瑕疵予以糾正，大異其趣（最高法院109年度台抗字第812號刑事裁定參照）。
（二）聲請再審意旨雖謂依據卷附病歷資料，張金花於104年5月23日門診時之藥物開立情形，在「Felo」（費平錠）處註記「X」，足以證明此藥物不做健保費用之申報，而由聲請人自行吸收成本，意欲證明聲請人於當天確有同時開立「脈優錠」及「費平錠」共2種降血壓藥物等語；惟依聲請人於104年10月20日自行出具之報告所稱：「於104年5
月23日，張金花小姐『突然』至本診所治療高血壓，本人處方給予脈優，可能是藥局脈優短缺，而取同等級之藥替代。《就只這一次！》」等語（詳參他字第606號卷一第104頁反面），聲請人更於上開報告之末尾，親自簽名並蓋印確認無訛（詳參他字第606號卷一第107頁反面）。再依聲請人自行整理之病患張金花資料，其上載明之事實經過：「張金花於103年1月20日至103年10月21日，到本診所治療高血壓，本診所給予Norvasc脈優服用，一天一粒，共30天」、「張金花於103年10月21日後，中斷治療約半年」、「於104年5月23日突然至本診所治療高血壓，本人處方給予脈優，可能是藥局脈優短缺，而取同等級之藥替代《就只這一次》」、「104年6月份後，張金花皆取脈優降血壓藥服用」等語（詳參他字第606號卷一第113頁）。又聲請人於104年12月8日提出於健保署之複核申請書，於申訴理由亦載明：「只有104年5月乙次，誤取『紅色』之降血壓藥」等語（詳參他字第606號卷三第124頁）。由此觀之，上開文件皆係聲請人親自擬具而提出於公務機關，措詞用語必定思量再三，且經事先調查檢視，尤其上述資料更已詳載病患張金花先後多次就診日期之起訖時間及領用藥物情形，益徵聲請人在擬具此等文件前，應已詳閱診所內留存之該名病患相關病歷及用藥紀錄，而非未經查證即輕率作成。倘聲請人於104年5月23日確實同時開立「脈優錠」及「費平錠」等2種降血壓藥物予張金花，且與前揭病歷資料相符，則聲請人根本毋須在上述自行繕打之文件上表明「脈優錠」短缺、改以他種藥物替代等不利於己情節，甚至刻意註明「就只這一次」等文字，藉以彰顯該診所並非經常藥物短缺而以其他同等級藥品代之，且無一語提及係同時開給張金花「脈優錠」及「費平錠」等藥品。從而，聲請人所稱其同時開給張金花2種降血壓藥物，而其中「費平錠」部分係診所自行吸收等語，其真實性即堪存疑，難認可採。
（三）而證人張金花於偵訊時證稱：「……診所缺藥，所以就用粉紅色錠狀來替代脈優……」等語（詳參他字第606號卷一第155頁反面），其又於原審審理時證稱：健保局人員104年6月12日來訪談時，有回家看藥的名稱，再打電話跟健保局人員說藥的名字，有一陣子是沒有藥的時候，被告有弄別的顏色給我，之前有吃粉紅色的藥，被告之前有開粉紅色的藥，被告是跟我說那個藥已經沒有，一樣的藥換別的，我知道被告有轉換，同樣的藥被告說那個已經沒有了，換這個，被告後來又有換成粉紅色」等語（詳參易字第1090號卷一第178頁正、反面、181至182頁）。而「脈優錠」5毫克係白色藥錠，「費平錠」5毫克係粉紅色藥錠，有上開藥物資料及照片在卷可參（詳參易字第1090號卷一第22
3、234頁、易字第1090號卷二第25頁。另「脈平錠」5毫克之藥物係白色藥錠，英文商品名為Amilo，故本案中聲請人或證人所謂粉紅色或紅色治療高血壓藥物之脈平錠「Felo」，顯係將「費平錠」誤植為「脈平錠」），上開藥品顏色明顯有別而可資區辨。是依證人張金花之前揭證述可知，聲請人確有以他種藥物取代「脈優錠」之事實，而非同時開給包含「脈優錠」在內之2種降血壓用藥，核與聲請人於上述文件所自承將「脈優錠」更換為其他同級替代藥品一事，亦屬相符，益足為證。
（四）另就聲請人所提出藥品庫存情形以觀，雖統計104年3至5月份該診所仍控存相當數量之「脈優錠」（詳參本院聲再卷第51、53頁），然上開庫存量紀錄表是由藥師陳君綺於104年6月1日製作，並非庫存電腦系統之藥品進出紀錄，似可藉由事後加工增減數額而達到調整存貨數量之結果，已難遽信符於實情。況該診所倘於104年5月23日仍庫存表列10盒之「脈優錠」，且藥師陳君綺於同年6月1日即已統計完畢，聲請人當能清楚知悉此情，豈有可能於104年10月20日出具報告敘明「藥局脈優短缺」等語？再參諸聲請人於本院106年度上易字第1218號案件審理時所述，該診所於102年1月1日起至105年12月31日並未進貨「費平錠」，是直到106年8月28日才第一次購藥（詳參上易字第1218號卷二第127、243頁），此與聲請再審意旨所稱104年5月23日有開立「脈優錠」及「費平錠」給病患張金花才能控制病情等語（詳參本院聲再卷第6頁），亦有未合。足徵聲請人所言前後矛盾，無可盡信，尚難單憑其一再翻異之供述證據，及欠缺憑信性之書面文件，即可動搖原確定判決之事實認定。
（五）再按醫師法第11條第1項：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣(市)主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療」，上開條文旨在強制醫師親自到場診察，以免對病人病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機，尤以高危險性之病人，其病情瞬息萬變，遇病情有所變化，醫師自有親自到場診察之注意義務及作為義務，依正確之診察，給予妥適之處分治療，以保障醫、病雙方權益。若謂「醫師法第11條之立法精神在規範醫師對從未診視過之患者，於病情不明情況下而予以處方之行為；若該患者已經詳細檢查，病情明顯，醫師任何處置皆有所本，即應不屬醫師法第11條處罰之範疇」，自嫌無據（最高法院95年度台上字第3476號刑事判決參照）。依據聲請人於本院訊問時自承：104年6月12日當天林建助並沒有前來看診，而是他的女朋友來診所，林建助是在104年6月8日來看診，我是依照他女朋友所說頸部紅腫而開藥等語（詳參本院聲再卷第352頁）。則聲請人既已明知其於104年6月12日並未親自診察病患林建助，卻仍開立藥物，明顯違反醫師法第11條第1項之規定。且聲請人所經營之耳鼻喉科診所位在臺中市區，並非同條項但書所稱「山地、離島、偏僻地區」，客觀上亦無特殊、急迫情形可言，已難豁免聲請人親自診察病患林建助之義務。況依上開條文所列載之醫師親自診察規範，即令屬於但書之例外情形，醫師仍應以通訊方式作為替代手段，亦即透過遠距問診而實際掌握病患目前身體狀況，而非任由他人前來診所轉述病情或單純取藥，聲請人縱使有與林于萱談及病患林建助之症狀，仍已違反醫師法第11條第1項之明文規範，無從據此而為有利於聲請人之認定。
（六）再依聲請人補充之相關見解觀察，其中最高法院106年度台上字第2327號民事判決，係在闡述民法第184條第2項之規定，亦即違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人者，推定為有過失，並認醫師法第11條第1項為保護他人之法律，若違反上開親自診察義務，則在民事責任上至少應受過失責任之推定，並非一概認為所有未親自診療患者之醫師，在刑事責任上均僅屬過失犯而非故意犯。另聲請人所引用之臺灣高等法院臺南分院94年度重上更（二）字278號刑事判決，所持「若該患者已經詳細檢查，病情明顯，醫師任何處置皆有所本，即應不屬醫師法第11條處罰之範疇」等法律見解，於上訴第三審後，已為前述最高法院95年度台上字第3476號刑事判決所不採而予以撤銷發回，聲請人卻仍執此已遭上級審撤銷之法律意見於本案有所主張，自非所宜。另行政院衛生署(71)年衛署醫字第410269號行政函釋結論，則係針對「長期慢性病患」，與本案病患林建助之病情迥然有別，更無從比附援引。聲請人未能詳查，猶執前詞恣意詮釋醫師法第11條第1項親自診察義務之適用範圍，實屬無憑，並非可取。
（七）又聲請人既一再強調林建助之病況為「魚刺卡喉」之「急診」嚴重情形，理當更應依醫師法第11條第1項親自診察病患林建助，方能掌握該名病患之病情發展及復原狀況，更無可能僅憑林建助女友林于萱之轉述，即可免除醫師法課予專業醫師之親自診察義務。尤其聲請人於當日最終僅開立藥膏交予林于萱帶回，而非有何特殊用藥或處置，此與聲請人所稱林建助之病況如何危急亦屬大相逕庭。至於聲請人其餘所引醫師法第21條「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，應屬規範醫師必須迅速治療情況危急之病患而不得無故拖延，並非據此免除醫師之親自診察義務。另醫療法第82條第3項「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任」，則在彰顯醫師臨床專業裁量餘地而限縮過失犯罪之成立，亦非直指醫師可逕自決定是否對病患親自看診。上開規定均與聲請人於本案涉及並未實際診察病患林建助卻虛報藥費、診察費、藥事服務費等醫療給付之情形有別，尚不得據為有利於聲請人之認定基礎。
（八）綜上所述，聲請人所執上揭聲請再審之理由，僅徒憑己意指為新事實、新證據，而或僅針對原確定判決關於證據採認及事實論斷結果重為爭執，然無論單獨或結合先前已經存在卷內各項證據資料予以綜合判斷，均未能因此產生合理懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件。至於聲請人提及原確定判決所審酌健保署提供之病歷資料具有重大瑕疵，取得方式亦違背程序正義等情，則屬指摘訴訟程序違背法令之非常上訴事由，亦與再審規定無涉，附此敘明。準此，聲請人前開聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國111年9月30日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官高文崇上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官施耀婷中華民國111年9月30日