裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第224號刑事判決
裁判日期：民國104年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第224號上訴人即被告 張進科 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審訴字第2105號中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第3739號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官依被告之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意，且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。次按協商判決除有下列情形之一者，不得上訴：（一）聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；（二）被告之協商意思非出於自由意志者；（三）被告所犯非第455條之2第1項所定得以協商判決者；（四）被告有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；（五）法院認應諭知免刑、免訴、不受理者等情形之一；（六）法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、
2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。因協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。第二審法院認上訴不合法律上之程序或法律上不應准許上訴者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第455條之2第1項、第
455條之10第1項、第455條之11第1項及第367條本文分別定有明文。職是，協商判決不得上訴者，倘提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
二、被告張進科上訴意旨略以：被告於103年9月10日搭乘友人便車南下高雄，因不自主的間接吸食攙有毒品海洛因之二手香菸，以致體內有殘存毒品，翌日依時到警局報到接受驗尿，尿液才會超過法定值。被告並非被警察逮捕，被告如有施用毒品，又豈會按時去報到接受驗尿？爰依法提起上訴等語。
三、本院經查：
（一）被告違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，並非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，被告於原審坦承犯行不諱，檢察官乃聲請原審同意於審判外進行協商程序，檢察官與被告達成合意，被告表示其係出於自由意志達成協商合意，並表示協商合意內容屬實。原審除依法指定公設辯護人協助進行協商，且當庭告知被告認罪之罪名，及「一如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項法院『應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴。」等旨，並經被告表示充分暸解原審法院所告知之事項。檢察官與被告並就協商合意內容為「不論本件有何加重或減輕事由，均同意如下之刑度：被告犯施用第一級毒品罪，願意受有期徒刑7月之宣告。」有原審審判筆錄可稽（見原審卷第29頁），足認被告確係基於自由意志而與檢察官進行協商無訛，原審因而依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內，就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑7月，本院綜觀全卷，亦無上開協商有非出於自由意志之情事，原審判決經核尚無違誤。
（二）被告或公訴人並未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，且本件亦無有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，或應諭知免刑、免訴、不受理等情形。再者，本件協商判決就被告所犯施用第一級毒品罪論處有期徒刑7月，係在當事人上開協商範圍內，合於刑事訴訟法第
455條之4第2項規定，足認原審法院已於協商合意範圍內為判決。揆諸首揭說明，被告並無可得上訴之情事，堪認定本件協商判決，並不得上訴。
四、綜上所述，被告對於本件不得上訴之協商判決提起上訴，其上訴為法律上不應准許，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。另按協商判決不得上訴於第三審法院，觀諸刑事訴訟法第
455條之10（除合於該條但書規定情形外，不得上訴）、第
455條之11第1項（上訴，未準用第三審章之規定）規定甚明（最高法院98年度台上字第4727號判決、100年度台上字第5834號判決同此見解），查本件被告所犯施用第一級毒品罪，雖係得上訴第三審之案件，但依前開說明，協商判決不得上訴於第三審法院，是本件自不得上訴第三審法院，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條、第
372條，判決如主文。中華民國104年3月13日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官張盛喜法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年3月13日
書記官蔡佳君