裁判字號：最高法院107年台上字第1139號刑事判決
裁判日期：民國107年05月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第1139號上訴人 吳耀東 選任辯護人 趙平原 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月13日第二審判決（105年度上訴字第3145號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第1279號，104年度偵字第8156號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第一級毒品及施用第一級毒品部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人吳耀東違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品共2罪刑（均累犯，各處有期徒刑），另維持第一審關於施用第一級毒品部分之科刑判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認販賣犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決針對共同正犯 張泉 源於偵查中以被告身分就上訴人販賣第一級毒品部分所為未經具結之陳述，何以本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定同一法理，認具可信性之情況保障，及使用證據之必要性，而例外賦予其證據能力之認定，已論述明白，並無適用法則不當之違法情形。此部分上訴意旨徒以原判決採用 張泉源 於偵查時以被告身分所為陳述，未經具結，指摘原判決之採證違法，顯就同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。
四、原判決認定上訴人前述違反毒品危害防制條例各犯行，係綜合上訴人於警詢、偵查所為坦認上情之供述、證人即共同正犯張泉源、購毒者 游智祥 等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依第一審勘驗上訴人前述警詢錄音內容結果及上訴人自承於檢察官訊問時所述具任意性，暨同日警詢與檢察官訊問之主體與環境明顯不同，無從認有不正訊問延續情事等項，詳述上訴人各該警詢、偵查供述具任意性之認定及所憑，其採取前開上訴人警詢供述為證據，自無不法。上訴意旨徒言該警詢筆錄違法僅記載要旨，指摘原判決適用法則不當，尚無足否定該上訴人警詢供述任意性之判斷，於此部分判決結果並無影響，自非第三審上訴之合法理由。原判決另根據調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，依販賣毒品者對外透過價差、量差或純度等方式牟利及共同正犯內部間透過從中免費分取毒品施用獲取不法利益等項，說明上訴人如何具備販賣海洛因營利之意圖，而共同基於販賣第一級毒品之犯意，先後以其附表（下稱附表）一所示方式、價格共同販賣海洛因，及何以2次販賣之犯意各別、行為互殊，應分論併罰之論據。針對張泉源於其被訴案件偵查、審理時所述與游智祥依交易習慣透過電話以暗語聯絡購毒及各次交款取毒經過之部分證述，如何與通訊監察錄音譯文所示聯繫交易過程及上訴人前開供述依張泉源指示前往交毒收款而完成交易等節相合，何以足認係與張泉源共同以賣方身分營利販賣，並非幫助犯、未遂犯各情，詳為論述。其關於販賣部分營利意圖之說明及罪數之認定，並無理由矛盾或適用法則不當之違法情形。且所為論列說明，與卷證資料悉無不合，與毒品交易聯絡內容常依交易習慣進行而隱諱避談具體細節之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以共同正犯張泉源之陳述或購毒者游智祥之證述為其唯一證據，尤無僅以上訴人該坦認犯行之供述或欠缺補強證據即為其不利認定之違法情形。上訴意旨任憑己意，漫言其僅代交毒品，並非販賣，另翻異前詞改稱附表一編號2尚未完成交易，為未遂犯，指摘原判決關於販賣部分欠缺補強證據、適用法則不當、理由矛盾，均屬無據，並非上訴第三審之合法理由。又原判決關於施用第一級毒品部分，業說明上訴人曾經觀察勒戒執行完畢5年內再為本件施用第一級毒品犯行之論據，記明所憑，且為上訴人所不爭，此部分上訴意旨泛言原判決漏未說明其訴追要件具備所憑證據、理由等項而為指摘，顯與卷存事證不合，亦非適法。
五、依上所述，此部分上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上開部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、本件上訴人因原判決事實欄一（二）所示於民國104年2月23日施用第二級毒品案件，經原判決維持第一審此部分論處上訴人施用第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。
依首開說明，上訴人對於該部分不得上訴於第三審法院。上訴人猶就此提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年5月9日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官何信慶法官李釱任法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年5月11日