裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3072號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3072號上訴人即被告甲○○
巷62號選任辯護人 陳垚祥 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第95號，中華民國95年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第19188號、93年度偵緝字第314），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國九十二年十月三十日迄同年月十九日止，在甲○○位於桃園縣中壢市○○路○○○號三樓住處，二次無償轉讓第一級毒品海洛因（實際數量不詳，約值幾百元）予乙○○施用（其所涉違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，業由檢察官為不起訴處分確定）。嗣經警循線查獲。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、經查，證人乙○○於警詢所為陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為保障被告之詰問權，本應傳訊證人乙○○於法院審理中就其於警詢所為之證述接受被告或其辯護人詰問，惟證人乙○○經本院合法傳喚、拘提均未到庭，有送達回證、拘票暨拘提報告書各一份在卷足憑，是證人乙○○已因所在不明而有無法傳喚之情甚明。再審酌證人乙○○與被告當時為朋友關係，顯然雙方間應無任何怨隙糾葛，衡情證人乙○○應無任意設詞誣陷被告之虞，所為證詞自屬可信。則證人乙○○於警詢中所為陳述，既具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否之必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，應有證據能力。
㈡、另證人乙○○於九十三年十一月二十九日經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，而本院審酌證人乙○○上開言詞陳述作成時之情況，業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，亦無違法取供之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，並無顯有不可信之情形，引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，是證人乙○○在九十三年十一月二十九日偵查中向檢察官所為陳述自有證據能力。至檢察官於九十二年十一月二十日就有關被告之犯罪事實訊問證人乙○○，係由證人乙○○依其親身知覺、體驗過之事實而為陳述，即居於證人地位，則依前開法律規定，自應告知具結義務及偽證罪之處罰後命其具結，使其知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，然檢察官並未踐行此法律程序，是其於九十二年十一月二十日檢察官訊問時所為陳述既未經依法具結，依上開規定，此部分自不得作為證據。
㈢、至於證人丙○○於警詢中所為之陳述，其性質固亦屬傳聞證據，未符合刑事訴訟法第一百五十九條之一到第一百五十九之四之傳聞例外規定，經本院於審理期日提示並告以要旨，迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人對該等筆錄內容並未爭執證據能力，本院審酌證人丙○○上開警詢筆錄作成時，並無違法取證瑕疵存在，則其於案發後記憶猶新之情況下所為之言詞陳述，應無顯不可信之情形，引用證人丙○○之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力，均合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上揭事實，辯稱：其於原審所供係因檢察官稱要認罪協商，其始坦承有二次無償轉讓乙○○施用云云。然查：
㈠、證人乙○○於偵查中結證，我有施用毒品之習慣，我現在在戒治，毒品是被告給我的，他沒有向我收錢。（見九十三年度偵緝字第三一四號卷第五十一頁）而乙○○因施用第一級毒品而經原法院於九十三年四月十六日以九十三年度毒聲字第五二五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官向原法院聲請裁定送戒治處所施以強制戒治獲准，而於九十三年九月二十七日入所，至九十四年四月十五日始因戒治成效良好而停止戒治出所，所餘期間併付保護管束，並由該署檢察官於九十四年四月二十六日以九十四年度戒毒偵字第二一一號不起訴處分確定等情，此有乙○○之本院前案紀錄表一份附本院卷可資參佐。
㈡、至於被告於本院所供，其於原審坦承有轉讓二次予乙○○係與檢察官之認罪協商始供明云云，惟查閱被告於原審審理時，並無檢察官欲與被告認罪協商之紀錄，且被告所供之前開情節，係於原審審理時，經審判長之訊問，被告主動供出轉讓二次給被告，量是幾百元等情（見原審九十五年七月五日之審理筆錄第七至第九頁），是被告所辯其於原審所供，係為迎合檢察官之認罪協商所供，要難採信。
㈢、至於本院認被告並無販賣海洛因予乙○○之理由。
１、證人乙○○於警詢時固有證稱：毒品來源是向被告購買的，都是買一小包一千元，不知道重量，約五、六次，第一次是在九十二年十月三十日十七、十八時許在被告家中向她購買，之後每隔三、四天向她購買，地點都是在被告家，十九日（即為警查獲之日）所施用及被查獲之海洛因是被告向伊借現金卡，她以一小包海洛因代替現金卡的利息等語（見九十二年度偵字第一九一八八號卷第三十四頁），及於九十三年十一月二十九日檢察官訊問時結證：「從九十二年十月份左右向被告購買毒品，我的確向被告拿過五、六次，每次購買金額一、二千元左右，我不知道購買的重量多少，每次一包左右，沒有拿過二包的情形，不過一包的大小沒有限定，一包都夠我施用三、四天。我一天約打二次到三次，每次購買的份量約施用三、四天，警方查獲當天（九十二年十一月十九日）我才將現金卡拿給被告，他當天就拿給我一包海洛因做為代價」（見九十三年度偵緝字第三一四號卷第五十二頁）。本院認：
①、乙○○既係施用海洛因之人，而購買毒品之人對海洛因之價
格對應之重量，理應斤斤計較，而瞭然於心，豈有不知每包之重量之理？
②、又以其於警詢中所指，其自九十二年十月三十日第一次向被
告購買，迄案發時（同年十一月十九日）亦僅約近二十日左右，甚至檢察官九十二年十一月二十九日訊問時，亦僅近一月許，時間上亦無間隔甚久，且若以其所指，其每次購買之份量都相同，夠其用三、四天者，以近二十日之區間，價格應不會波動，則理應每次購買之價格應相同，然其卻指稱，每次一、二千元之不是很特定之價格，亦有違常情。
③、再以海洛因之價昂，以其所購買之一、二千元，就其所證，
一天約打二次至三次，而每次所買之份量可用三、四天，以此計算，則每一、二千元之量，即夠其施用八至十二次，平均一次之用量不到二百元，亦顯與施打海洛因之人之花費高昂有違。
④、另乙○○既有以其現金卡之交付被告為購買海洛因之代價，
且於警方查獲當日即九十二年十一月十九日才交付被告現金卡，按情搜獲被告住處應扣得該只現金卡才對，惟當日並無扣得該只現金卡（詳如搜索扣押筆錄）；再者該只現金卡迄於九十二年十一月十九日十八時案發時，並未開卡，亦有台新國際商業銀行股份有限公司九十五年八月三十日台新總法制字第０九五００００三０四九號函可據。按諸現金卡應於開卡之後始能使用，為一般人所認知，且現金卡之一般資料，持卡之名義人才知悉，故常情言之，開卡之人應係持卡之名義人，該卡之名義人既係乙○○，乙○○將未開之卡交付被告，被告尚不得作何用途？被告豈有至愚，仍同意以該未開卡之現金卡當成出售毒品之對價。
２、再丙○○於警詢中之供述：伊賣二次毒品給被告，第一次是九十二年十一月十六日晚上七時許，在被告家中交易，被告向伊買二千元之毒品，伊便將海洛因（零點四公克）交給他，第二次就是這次被警查獲。另丙○○於案發時攜帶海洛因至被告住處，由被告將其住處鑰匙丟至樓下給丙○○，讓丙○○自行上樓，一打開被告住處之鐵門，即為警在其身上及其皮夾內所扣得之海洛因有五包，亦據丙○○供明（見九十二年度偵字第一九一八八號卷第十七至十九頁）。準此，第二次丙○○欲賣海洛因給被告尚未交付海洛因至明。另以被告所供其自九十二年十月二十日起開始施用海洛因，海洛因之來源均係向丙○○購買，約二、三天要向其購買。（見同偵查卷第二十六頁）。由被告及丙○○之供詞及證詞，被告施打之海洛因於九十二年十一月十六日向丙○○買到零點四公克之後，即未再向丙○○購進海洛因，縱使被告本身未加施打使用，其至十九日為警查獲時，身上亦僅有購自丙○○之零點伍公克之海洛因而已。被告何有比購自丙○○之分量還多（多零點一公克）之海洛因賣給乙○○之理。再自被告化妝檯上扣得白粉一包，重二點一公克，惟經法務部調查局鑑定結果，並無毒品反應，淨重一點六六公克（空包裝重０點三四公克），亦有該局九十二年十二月十七日調科壹字000000000號函可據。而其餘所扣得物品，並無海洛因，亦有扣押筆錄為憑。則乙○○於警詢中所供，九十二年十一月十九日十八時，為警在被告住處，從伊口袋內所查獲之海洛因（經警方磅重零點五公克），係被告給伊，伊以現金卡給被告供作該毒品之代價（見偵查卷第三十四頁），即顯難採信，亦見被告並無與乙○○以現金卡為海洛因對價之交易。
３、乙○○之指證，因有上開之瑕疵，難以令人有公訴人所指之被告販賣海洛因之心證，此部分之事證即屬不明。
㈣、綜上所述，被告所辯其無轉讓海洛因予乙○○施用，要屬圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。被告非法轉讓第一級毒品海洛因，核其所為係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪﹔被告為轉讓而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告係販賣第一級毒品罪，尚有未洽，爰在基本社會事實相同範圍內變更起訴法條為毒品危害防制條第八條第一項所定之轉讓第一級毒品罪。而被告先後二次轉讓海洛因犯行，時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一連續轉讓第一級毒品罪，並加重其刑。又被告先後二次轉讓海洛因予乙○○之量微，亦未達公告之數量（淨重）五公克以上，即毋庸依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準【民國九十三年一月七日公布】第二條第一款所定加重其刑。再犯毒品危害防制條例第八條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同法第十七條定有明文，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。經查，本件被告甲○○於九十二年十一月十九日為警查獲後，當場表示其海洛因係向綽號「 大毛 」即丙○○購得，並配合員警撥打電話佯以欲再向丙○○購買海洛因，邀約丙○○前往其住處進行毒品交易，因而捕獲丙○○並移送偵辦等情，此有丙○○警詢筆錄、桃園縣政府警察局平鎮分局刑事案件報告書附卷可稽，而丙○○所販賣第一級毒品海洛因罪，業經本法院判處有期徒刑七年六月，現上訴於最高法院，亦有丙○○之本院前案紀錄表一份在卷可參，是被告於犯本案之轉讓第一級毒品罪罪，供出毒品來源並因而破獲，爰依毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑，並依刑法第七十一條之規定先加後減。
四、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另刑法第三十三條第五款關於主刑之罰金部分原規定為：「罰金：（銀元）一元以上。
」，且依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高十倍。後修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」，而依罰金罰鍰提高標準條例第五條規定無庸再予提高。比較之結果，亦以修正前之規定有利於被告，應依刑法第二條第一項前段適用修正前之規定。
五、原審認被告有販賣第一級毒品海洛因五次予乙○○施用，固非無據。惟原審就被告僅有轉讓海洛因給乙○○施用，並無收取對價，就證人乙○○之證詞有前後矛盾之處，未能詳酌，尚有未洽。被告上訴意旨以其未販賣海洛因予乙○○，固有理由；惟其於本院所辯未轉讓海洛因予乙○○，並無理由。原判決既有可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○自身已沾染施用毒品之惡習，此有本院被告前案紀錄表可按，竟無償轉讓海洛因予他人施用，不僅戕害他人身心健康，亦對社會治安造成危害，其轉讓次數二次，兼衡被告犯罪之動機、手段、轉讓之數量、智識程度及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、按該條例第十八條第一項前段所稱查獲之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，始足當之（最高法院八十八年度台上字四一五七號判決參照），而至扣自乙○○身上所起獲之白粉一包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確為第一級毒品海洛因，淨重零點二四公克、包裝重零點二二公克，惟該包毒品業經本院認定非自被告轉讓予乙○○，即與本案無涉。至於警方自被告住處化妝台抽屜所起出之第二級毒品甲基安非他命一包（毛重一點四公克），縱屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，然無證據證明與本件轉讓海洛因之犯行有何關聯，則此扣案之甲基安非他命當與被告所犯轉讓第一級毒品犯行無涉，揆諸前開判決意旨，均無從於本案為沒收銷燬之諭知；扣案之安非他命吸食器一組，被告否認為其所有，復無從認定與本件轉讓海洛因之行為有關，自無從為沒收之諭知，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條，刑法第十一條、第二條第一項前段，修正前刑法第五十六條、第三十三條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年1月11日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官陳玉雲法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國96年1月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。