裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2290號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2290號上訴人即被告丙○○
巷17號3選任辯護人 陳柏廷 律師
陳河泉 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1867號，中華民國94年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第12979號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○殺人，未遂，處有期徒刑 伍年 陸月。
事實
一、丙○○因前妻 殷維凌 與鄰居丁○○（業經原審判決公訴不受理確定）因養狗及停車問題發生爭執，於民國九十四年四月四日凌晨一時許，前往桃園縣○○鄉○○村○○路○○巷○弄○○號丁○○住處，找丁○○理論。二人旋於門口處發生爭執，丁○○為阻止丙○○進入屋內，乃自住處廚房內取出一把殺豬刀回到門口，以右手將殺豬刀舉起，作勢嚇阻丙○○不准進入。丙○○即出手爭奪丁○○手持之殺豬刀，雙方於拉扯互毆之際，由丙○○奪下殺豬刀。此時丙○○明知人體頭部乃生命中樞，內有大腦、小腦及腦幹等重要器官，倘以該殺豬刀砍擊丁○○頭部，極易造成頭骨破裂骨折、大、小腦受傷等傷害，致生死亡結果。丙○○竟因一時氣憤，基於使丁○○發生死亡亦不違背本意之不確定殺人故意，手持殺豬刀朝丁○○頭部猛力劈砍一刀，致丁○○受有頭皮二處切傷（十二公分）併頭骨骨折之傷害。隨即又持刀砍向丁○○頭部，因丁○○左手舉起反掌護住頭部，左手掌因而遭殺豬刀砍中，致受有左手多處切傷（二、三、四、五指）併屈指肌腱斷裂七條、指神經斷裂二條等傷害。嗣因丁○○之妻 林秀英 在旁拉開丁○○，同時關上大門，丙○○始無法繼續砍殺。嗣經丁○○之子以電話報案，警員趕赴現場，將丁○○送醫急救，始倖免於死。經警在現場扣得丁○○所有為丙○○持以砍殺丁○○之殺豬刀一把。
二、案經丁○○訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。查本件證人即警員 黃坤仁 於偵查中證言，固係被告以外之人審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌證人黃坤仁偵查中係在自由意志下陳述，並經具結，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第一百五十九條之五第二項規定，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上開時地，因前妻與丁○○養狗及停車爭執，前往丁○○住處找丁○○理論時，與丁○○發生衝突，並出手奪下丁○○所持之殺豬刀等情，然矢口否認有殺人犯行，辯稱：當時丁○○從屋內拿出殺豬刀後，往我頭部砍了三下，在丁○○砍第四次時，始以右手抓住該刀，雙方即相互搶奪刀子，迨搶下該殺豬刀後，即拋出屋外，並未持殺豬刀砍殺丁○○等語。
三、經查：
（一）被告於上開時地，因與丁○○發生爭執，丁○○自屋內廚房取出一把殺豬刀阻止被告進入屋內，被告因而與丁○○發生拉扯，並於奪下殺豬刀後，連續二次砍向丁○○頭部，致丁○○受有左手多處切傷（二、三、四、五指）併屈指肌腱斷裂七條、指神經斷裂二條及頭皮二處切傷（十二公分）併頭骨骨折等傷害，業據被害人丁○○於原審證述歷歷，並經在場目擊證人即丁○○妻子林秀英於原審證述屬實，復有丁○○受傷急救之敏盛綜合醫院急救病歷資料一份在卷可稽。而依丁○○病歷資料所附急診病歷所繪人體略圖可知，丁○○頭部所受切傷位置，適在頭頂靠近後方處，有二道相互交疊之刀痕。而鑑定證人即敏盛綜合醫院醫師甲○○於本院結稱：依當初被害人進入開刀房之手術紀錄，被害人左手掌之四根指頭雖有四個傷口，造成八條肌腱及八條神經血管斷裂，但應係一刀所致，至於頭皮上頭皮掀起來之傷口應該也是一刀所致，因有部分比較深，所以造成頭顱骨最外層跟頭皮一起被削掉一塊掀起來，被害人之傷口在頭頂部，應係以水平方式削過去等語。查丁○○所受傷勢係於頭部致命部位，並致頭骨骨折，丁○○不可能以自殘方式誣指被告所為；且依丁○○左手指二、三、四、五指屈指肌腱及指神經同時斷裂之砍殺力道觀之，亦無可能係與被告相互爭奪殺豬刀時，不小心為刀劃傷所致。參以證人林秀英、乙○○、殷維凌及 殷儷庭 等人於原審所稱，被告與丁○○拉扯爭執，及至丁○○受傷，警員據報前來時，僅有殷儷庭撿拾扣案殺豬刀交付警員，並無他人亦曾持有扣案殺豬刀之行為，顯見丁○○係遭被告砍殺無疑。
（二）按丁○○身高為一百七十二公分，體重為八十二公斤，被告身高為一百七十五公分，體重約一百公斤，被告係在丁○○以右手將殺豬刀舉起時出手搶奪該刀等情，分據被告及丁○○於原審供述在卷，則被告與丁○○在相互爭奪殺豬刀之際，應係面對面站立，殺豬刀之高度亦高於被告與丁○○頭頂。以被告與丁○○身高僅相差三公分，丁○○並將刀高舉。依經驗法則判斷，倘被告與丁○○在爭奪刀械過程中遭扣案殺豬刀劃中，傷勢應在頭部前側、臉部、雙手等部位，丁○○不可能於頭頂部位靠近後方處受有二道相互交疊，長度達十二公分之撕裂傷。再丁○○左手指遭刀器切傷之長度一致，同時併受有屈指肌腱斷裂七條及指神經斷裂二條之傷害。鑑定證人甲○○於本院結證：依當初被害人進入開刀房之手術紀錄觀之，被害人左手掌之四根指頭雖有四個傷口，造成八條肌腱及八條神經血管斷裂，但應係一刀所致。被害人之傷口在頭頂部，所以應係以水平方式削過去，而扣案殺猪刀應該是滿重，如果手掌貼在桌面上，會直接砍斷，就連頭骨也可以剁斷，但被害人手掌部幾乎切斷，應該是隔空揮砍等語。益見丁○○於原審結證：遭被告持刀砍到二次，頭部先被砍到一次後，左手舉起至額頭上方，反掌朝上，欲擋住被告揮刀，但遭被告持刀砍到左手掌等語為真實。被告辯稱未持刀砍殺丁○○頭部，丁○○可能是在奪刀過程中受傷，不足採信。
（三）丁○○於原審固同時指證：於遭被告持刀砍殺後，復為被告持水泥圓柱丟擊到左大腿部位，左大腿受有擦傷等情；證人林秀英於原審亦證稱：在丁○○送醫急救後，有看到丁○○大腿有瘀青等語；卷附丁○○之病歷資料內亦載有「左大腿擦傷及瘀血腫大面積為十Ｘ三公分、右膝撕裂傷面積二Ｘ二公分」（見原審卷第五七、六二頁）。然被告堅決否認有持水泥圓柱丟擊丁○○，而丁○○於警詢、偵查中均未指稱遭被告以水泥圓柱丟擊受傷之事，且丁○○於原審先證稱：丙○○砍我之前，面對面的用手捶我左大腿，還有用大石頭在我家門口砸我左大腿等語；復改稱：丙○○應該是砍完我之後才用石頭砸我，因為丙○○砍完後我想出去看看他是否已走，結果他躲在門旁拿一個大石頭砸我，我閃避不及被砸到。他是朝我的方向站著丟，當時那個黑影的身高比我高一點，他是把石頭往上丟，如果我沒閃石頭會丟到我肩膀的高度，因為我閃躲，所以丟到左大腿及外側，且有受傷。我警詢時沒提到丙○○有丟石頭的事等語（見原審卷第九八至一一一頁），先後指證不一；證人林秀英亦於原審結證：不曉得我先生左腳怎麼瘀青，我問他，他說好像那天晚上在住處門口被丙○○用石頭砸到，我沒有注意看到當時情形，水泥圓柱是放在我家門口當椅子用的，我先生被砍傷送醫後，我在我家對面建築門口看到這個水泥圓柱等語（見原審卷第一一一至一二五頁）。足見丁○○指稱遭被告以水泥圓柱丟擊受傷，並無其他證據足以佐證與事實相符，自不得據以認定被告有此部分犯行。
（四）被告另稱：丁○○持刀出來後，朝我頭部敲擊三次，在丁○○要敲擊第四次時，即出手將刀搶下後，隨即拋出屋外，始與丁○○發生扭打等語；證人殷維凌、殷儷庭於原審亦為相同之證言。然被告倘遭丁○○以扣案殺豬刀敲擊頭部，頭部理當會出現遭刀械敲擊所致之鈍挫傷、瘀傷、血腫等傷害，惟依被告九十四年四月四日上午三時二十五分許前往天晟醫院就診結果，僅有左手掌裂傷、左膝裂傷及頸部裂傷等傷害，別無頭部遭扣案殺豬刀敲擊三次所可能形成之頭部鈍挫傷、瘀傷、血腫等傷害。被告此部分所辯，殊難採信。證人殷維凌、殷儷庭所證，亦屬迴護被告之詞。
（五）證人乙○○於原審證稱：看到被告與一男子在拉扯一把刀子，就過去阻止，但尚未到達時，就被一名男子拿棍子打到左眼部位，另一名女子也出手毆打，三人拉扯而跌倒，並遭一男一女壓在地上，該一男一女起來後，即進入屋內，後來才得知持棍子的男子是丁○○兒子，該女子是丁○○之太太等語（見原審卷第一二六至一三二頁）；及至本院審理時證稱：我回頭看到丙○○跟丁○○在拉扯一把刀子，我要上前時就被一男一女推開壓倒在地上，等我起來後就沒有看到丁○○，丙○○就站在門口罵，沒多久警車就來了，丁○○就自己出來上救護車。我臉部的傷是被丁○○家的男生用棍子打的，手傷則可能是被推倒時自己壓在地上受傷的，我要去制止之前就被推倒，根本還沒碰觸到他們，而且我起來時，是丁○○他們家一個女生把門關上的等語（見本院卷九十五年十一月二日審判筆錄）。證人殷儷庭則於原審證稱：有見到乙○○遭丁○○太太及兒子毆打，並壓在地上等語（見原審卷第一三九至一四六頁）。惟證人即警員黃坤仁於偵查中結稱：接獲勤務中心通報稱有人打架後，和巡邏人員一同過去，丁○○的手和頭部都流了很多血，站在住處門外，被告也站在屋外，二人離五、六公尺；我問丁○○如何受傷，丁○○說刀子是他拿出來的，但為被告搶去再砍他，我問刀子在何處，被告前妻就在附近將刀子拿出來，不知她從何處拿出來；在場除丁○○家人外，有一位被告朋友，但那位朋友說不是很清楚事情的經過，他只有勸架，沒有參與打架等語（見偵查卷第三五、三六頁）。倘乙○○於案發時地確有遭丁○○太太、兒子毆打倒地，豈會於警員到場處理詢問時，向警員表示不清楚事情經過，只有勸架，未參與打架，刻意隱瞞受毆打之理？參以被告於警詢供稱：與丁○○在扭打時，有被他太太、兒子以徒手及木棒毆打等語；及於偵查供稱：我將刀子搶下後，雙方就徒手互毆，後來乙○○就將我拉開，之後雙方就在那邊拉扯等語，核與證人乙○○、殷儷庭二人上開證言不符，已難採信。尤以證人林秀英為丁○○之妻、證人 顧進揚 為丁○○之子，二人在見丁○○遭被告持刀砍殺，頭部、手部均受傷流血之際，理當立即前往救護，以免丁○○持續遭受攻擊，自無不顧丁○○安危，反卻另行毆打乙○○之可能。足見證人乙○○、殷儷庭上開所證，均屬迴護被告之詞，不足憑信。
（六）按殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時情況，視下手輕重、加害部位等，以為判斷依據。查人體頭部乃人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，構造甚為脆弱，且不堪外力重擊，倘受刀器砍擊，極易造成頭骨破裂骨折、大量出血等造成死亡結果之危險，乃一般正常人所皆知之事。被告為心智正常之成年人，自無不知之理。雖被告與丁○○案發前尚無深仇大恨，且當時係丁○○先行取出殺豬刀，被告於搶下殺豬刀後，始持刀攻擊丁○○，被告與丁○○理論時當無殺人之故意。惟本件被告所持扣案之刀械係供殺豬之用，甚為鋒利，為被告所不爭執。且被告持殺豬刀第一刀係平砍丁○○頭部，已將丁○○頭部切傷，致頭骨並發生骨折；第二刀則於丁○○以左手擋護頭部時，砍中丁○○左手掌，致受有左手掌多處切傷（二、三、四、五指）併屈指肌腱斷裂七條、指神經斷裂二條等傷害，已見被告用力兇猛。以被告明知頭部為人體致命部位，猶持鋒利之殺豬刀先後二刀猛力砍向丁○○頭部，顯見被告係因與丁○○素有怨隙，案發時又發生爭吵，並見丁○○取出殺豬刀，被告於盛怒之際，萌生使丁○○發生死亡結果亦在所不惜之不確定故意。
（七）被告於砍殺丁○○二刀後，卷內雖無證據證明被告有再出手砍殺之行為。然被告以殺豬刀砍傷丁○○後，丁○○住處大門即遭其家人關上，為證人乙○○結證在卷，證人乙○○於本院亦結稱：係丁○○家一個女生將門關上，丙○○就站在門口罵三字經，沒多久警車就來了等語。足見被告未繼續揮砍丁○○，係因丁○○大門關閉，被告無法進入，始於大門外叫罵，自不得據以認定被告並無殺人之犯意。
（八）證人丁○○、林秀英對被告如何砍殺，林秀英及女兒如何在丁○○自屋內廚房取出扣案殺豬刀之際，抓住丁○○，阻止丁○○持刀砍殺被告，丁○○遭被告持刀砍殺時，係如何擺脫林秀英及女兒拘束等證詞，雖有部分出入，然因本件案發時現場混亂，難免就細節陳述不一，且丁○○等人就被告確有持刀砍殺之基本事實，始終如一，自不得以此認定丁○○指證遭被告砍殺情節為不實。事證明確，被告殺人未遂犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。按修正前刑法第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」於九十五年七月一日修正公布施行後，移置新法第二十五條第二項，並修正規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」並無所謂「有利或不利」之情形，尚無刑法第二條第一項後段規定比較新舊法問題，自應適用裁判時刑法第二十五條第二項規定。本件被告已實施殺人之行為，尚未生死亡結果，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、原審就被告論罪科刑，固非無見。惟丁○○指述遭被告持殺豬刀砍殺後，復為被告持水泥圓柱丟擊到左大腿部位，左大腿受有擦傷等情，尚屬無法證明，原審認被告亦有此部分犯行，自有未當。被告上訴意旨否認犯罪，固無理由。惟原判決關於被告丙○○部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告因細故與丁○○發生口角，於奪取丁○○手中之殺豬刀後，始基於殺人之不確定故意砍殺丁○○，丁○○所受傷勢非輕，及參酌被告之智識程度、品行、犯罪後與丁○○達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案殺豬刀一把，雖為被告用以砍殺丁○○使用之物，惟係丁○○所有，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國96年1月11日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國96年1月11日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第2項、第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。