裁判字號：最高法院106年台上字第2292號刑事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第2292號上訴人 何名欽 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年10月25日第二審判決（105年度侵上訴字第577號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第1647、1732號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人何名欽有其事實欄所載成年人故意對兒童乘機性交及猥褻各1次、對未滿14歲之女子強制性交3次，及對未滿14歲之女子強制猥褻1次之犯行，因而維持第一審論以成年人故意對兒童犯乘機性交罪、成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪、對未滿14歲之女子犯強制性交罪3罪、對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（均累犯），各處如原判決附表所示之刑，並定應執行有期徒刑10年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠被害人Ａ女、Ｂ女（以上2人姓名、年籍均詳卷）對如何遭
上訴人性侵害之指述，前後不一，存有重大瑕疵。且依Ａ女指述，在家中房間遭上訴人強制性交時，其弟亦同睡在旁，則Ａ女之弟感受到床舖震動，竟未起身查看，顯與常情相悖。又Ａ女、Ｂ女遭性侵害後，仍前往上訴人當時住處或工寮玩耍，甚至Ｂ女曾單獨與其胞妹留宿於上訴人住處，顯見Ａ女、Ｂ女指訴內容之憑信性仍有疑問；再依被害2女供述遭性侵害之情節，可見上訴人係居於優勢地位，豈有讓Ａ女掙扎逃走或一經Ｂ女反抗推開即讓Ｂ女逃脫之情形，顯不符經驗法則。遑論本案在事發4、5年後，Ａ女與Ｂ女始報警追究，其間轉折自令人質疑。原判決僅憑Ａ女、Ｂ女片面有瑕疵之指述，別無其他補強證據，遽認上訴人性侵犯罪，顯有判決不備理由之違誤。
㈡Ａ女、Ｂ女於天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖
馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）受理疑似性侵害事件診斷證明書所載驗傷結果，二人之處女膜並無明顯外傷、出血或血腫之客觀跡證，原判決欠缺其他補強證據，僅以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對Ａ女、Ｂ女及上訴人之測謊結果，做為認定上訴人犯罪之關鍵證據，其採證認事違反證據法則。
㈢本件案發過程中，Ａ女因熟睡並無明確反抗，亦無不願意之
意思表達，Ａ女在客觀上無任何不同意之表現，則本件應有成立乘機性交罪之可能，原判決認定上訴人違反Ａ女意願犯強制性交罪，判決理由顯有不備及適用法規錯誤云云。
三、惟查：㈠按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得
依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。而上開證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第155條第1項之規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之供述，佐以證人Ａ女、Ｂ女、Ａ女之母、Ｂ女之父之證述，及刑事警察局民國104年11月10日刑鑑字第1040500784號鑑定書暨測謊過程資料、嘉義縣警察局竹崎分局查訪紀錄表、員警繪製現場平面圖、現場照片、嘉義縣社會局104年5月19日嘉縣社密字第0000000000號函暨所附社工訪視處理報告、聖馬爾定醫院受理疑似性侵害事件診斷證明書、同院104年11月27日惠醫字第0000000000號有關處女膜傷勢說明函等資料，認定上訴人有其事實欄所載，對未滿14歲之Ａ女犯強制性交罪3次及強制猥褻罪1次，對Ｂ女犯成年人故意對兒童乘機性交罪1次及乘機猥褻罪1次，並從上述證據相互勾稽，判斷足以積極擔保Ａ女及Ｂ女指述具相當真實性，得資為認定上訴人本件強制性交及猥褻、乘機性交及猥褻犯行之補強證據，並非僅以Ａ女及Ｂ女之證述作為唯一判斷依據。又原判決已說明刑事警察局對上訴人、被害人Ａ女、Ｂ女實施測謊鑑定之鑑定書暨測謊過程參考資料（Ａ女、Ｂ女未說謊，上訴人稱未對Ａ女性交部分說謊，上訴人稱未對Ｂ女性交部分無法鑑定，見偵字第1732號卷第57至68頁），不得作為認定上訴人犯罪之唯一、絕對之依據，但仍足以作為Ａ女、Ｂ女指述內容之佐證，更可擔保其2人證述之憑信性，並說明事證已明，不必對Ａ女、Ｂ女再行測謊鑑定之必要，僅係將上開測謊鑑定資料作為眾多補強證據之一。上訴意旨猶謂原判決係以該測謊鑑定資料作為認定上訴人犯罪之關鍵證據，顯對原判決之說明有所誤解。另Ａ女、Ｂ女就其2人如何遭上訴人強制性交、猥褻及乘機性交、猥褻之情形，在偵、審中對被害之時間、地點、次數、態樣等重要基本事實，先後所述大致相符，無明顯矛盾之處。雖內容細節有些許歧異，然案發時其2人分別為年僅12歲、9歲之兒童，實難苛責其等須完全記憶上訴人各次犯案過程之全部細節，是證人Ａ女、Ｂ女事後或因驚恐，或遭上訴人多次強制性交或猥褻，而就確實遭強制性交細節之處，無法為完全或一致之記憶，且回答內容有些微差異，仍難謂悖離常情而不可採。原判決亦說明其間取捨之理由（見原判決書第12頁），自難以Ａ女、Ｂ女就案發部分細節前後之陳述略有瑕疵或不同，即否定其2人證述遭上訴人強制性交、猥褻及乘機性交、猥褻之真實性。而Ａ女、Ｂ女被害時尚年幼，對性事無法全盤理解，且上訴人係家中長輩之友人，有所顧忌，待年紀稍長，2人在聊天中發覺有共同遭遇始向長輩陳述上情而報警，則其
2人在本案事發之後，因家人共同活動而未迴避與上訴人之接觸，並不悖離常情。而上訴人對Ａ女性侵時，Ａ女之弟雖在旁感受床舖震動，但Ａ女之弟尚年幼，且在睡夢中，對此未以為意致未起身查看，並不悖離事理。另原判決亦依聖馬爾定醫院就處女膜傷勢說明之函文，說明Ａ女、Ｂ女因年幼，且受侵害時間與檢驗時間有數年之差距，無法依此認定受害情形，故不能資為有利上訴人之認定。原判決所為論斷與證據法則無違，並已詳細說明其論斷依據及理由，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使，核無違反證據法則之違誤，自難任意指摘而執為合法之第三審上訴理由。
㈡刑法第222條第1項加重強制性交罪與第225條第1項乘機
性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪。如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯人所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯人乘此時機以行性交行為者，則依乘機性交罪論處。原判決就其事實欄認定對Ａ女強制性交部分，已說明依Ａ女證述：有明確告知我不要，並閃躲他的觸摸，但他都一直壓我，讓我無法反彈等語，而認案發當時上訴人利用Ａ女年幼未滿14歲，夜間熟睡突遭人以手指性侵，當下無其他成年人或可求援之人在場之情況，縱Ａ女當時已驚醒，仍一時不敢反抗或叫喊，顯見上訴人未得Ａ女之同意，違反Ａ女之意願甚明。本件並未認定上訴人係利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交或猥褻，自無適用法規錯誤之情形。上訴意旨猶謂Ａ女因熟睡並未明確表示反抗，也未為不願意之意思表達，Ａ女在客觀上無任何不同意之表現，有成立乘機性交罪之可能云云，執此指摘原判決不當，係置原判決明白之論斷於不顧，再事爭執，並對原審採證認事職權之適法行使任意指摘，依首揭說明，難認係合法之第三審上訴理由。
㈢至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年7月26日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月1日