裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國101年09月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第495號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告梁建斌選任辯護人陳松甫律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5913號），本院判決如下：
主文梁建斌未經許可，持有其他可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之可發射金屬具有殺傷力之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、梁建斌明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可不得無故持有，竟未經許可，基於非法持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國99年間某日，自不詳來源取得原無法發射彈丸，惟套以適用之橡皮圈後即具殺傷力之南韓DUKILAR-
MSCO.製HUNTINGMASTERAR6型，口徑5.5mm空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），而無故持有之。 嗣梁建斌 於100年3月18日下午3時5分許，攜帶上述槍枝前往屏東縣獅子鄉枋山溪管制山區，為警據報後於同日（起訴書誤載為3月19日）下午10時許（起訴書誤載為下午10時30分許），在屏東縣獅子鄉枋山溪第30號林班地產業道路旁攔查，梁建斌先拒絕員警檢查，後佯裝願意駕車前往派出所配合檢查，而趁員警迴車之際，駕車加速駛離現場，並趁隙將上開空氣槍放置於上開產業道路旁。 嗣為警 於翌日下午6時許，在前述枋山溪第30號林班地產業道路旁，發現裝有空氣槍之槍袋2只，扣得上述槍枝管制編號：0000000000號之空氣槍1支與另1支槍枝管制編號：0000000000號之空氣槍（無法鑑驗，詳後述），並於槍袋中搜得梁建斌所有之行動電話與手錶，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告梁建斌及其辯護人於本院101年6月4日行準備程序及101年9月11日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第19頁反面、第36頁反面），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告梁建斌固坦承其從事模型空氣槍進口貿易之業務，且警方所扣得之2支空氣槍均為伊公司所進口之槍枝，另槍袋中之行動電話與手錶為伊所有之事實，惟矢口否認有何持有具殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：(一)該2支空氣槍係99年時，在伊的店裡以每支新臺幣（下同）2萬8,000元價格賣給真實姓名年籍不詳，綽號「 阿才 」之男子，當天「阿才」是拿該2支槍給伊估算修理費用，該2支空氣槍非伊持有，後來「阿才」先行離開；(二)行經枋山溪管制站並非進入查獲系爭槍枝之枋山溪○○○區○○○路徑，仍有其他路徑可出入該地，「阿才」可經由其他路徑進入管制山區；(三)警方尋獲上開空氣槍之地點離產業道路5公尺之遠，槍袋上有以雜草覆蓋，且員警攔查被告之地點距尋獲槍枝之地點僅約50公尺，被告應無時間藏放上開槍枝；(四)槍枝管制編號：0000000000號之空氣槍原不具殺傷力，是內政部警政署刑事警察局鑑定人員另取同案送鑑槍枝上1條橡皮圈套於該槍輔以加強擊錘之打擊力道之方式加工後試射，始成功試射並取得系爭槍枝具有殺傷之數據，故鑑定方式有爭議等語。經查：
(一)警方於100年3月19日下午6時許，在屏東縣獅子鄉枋山溪第30號林班地產業道路旁發現之槍袋內，扣得槍枝管制編號：0000000000號之空氣槍1支、槍枝管制編號：0000000000號之空氣槍1支及被告所有之行動電話與手錶之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、數位輸出現場照片等附卷可稽（見警卷第13至16頁、第26至32頁），並有空氣槍2支與被告所有之行動電話與手錶等扣案可佐，且為被告所不否認（見本院卷第20頁正、反面），是前開事實應可認定。
(二)被告雖辯稱該空氣槍2支為綽號「阿才」之男子所持有云云。惟所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定被告確有犯罪行為之積極事證而言，被告固無就所辯解之事實負舉證證明之義務，然倘被告提出訴訟上不能證明的積極抗辯，且不合社會生活上之常態經驗時，對於既已存在的積極罪證，都是不足以用來形成合理懷疑的幽靈抗辯，自非「罪疑惟輕」之情形，當不得以此抗辯而排除超越一切合理可疑之積極證據。就舉證責任分配標準，被告提出幽靈抗辯，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說服責任不同），若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定。本件被告歷經警詢、偵查及本院審理程序，自始至終均無法提出綽號「阿才」者之詳細年籍、住所、聯絡方式以供查證，若依被告所辯，「阿才」既已於100年3月18日前數日，詢問被告估算上開空氣槍修理費用之事，被告為何不與「阿才」另約妥適之時間、地點商談，竟相約在被告與友人共同出遊之時間、地點商談此事，與一般常情不符。再者，被告既已與「阿才」相約見面，理應會詢問並留下「阿才」之聯絡方式與電話號碼，以便互相聯絡，然被告竟無法提供「阿才」之任何聯絡方式，亦相悖於常理。甚且，被告竟在毫不知悉如何聯絡「阿才」之情形下，任意將個人隨身物品，如行動電話與手錶，交給顯然不熟識之「阿才」保管，亦與常情有違，故實際上有無「阿才」之人存在，誠屬有疑。且依卷附之100年3月份枋山溪管制站人員車輛進出登記簿所載，被告於100年3月18日下午3時5分許行經管制站進入管制山區，同日下午10時38分許行經管制站離開管制山區，又當日下午3時5分以後行經管制站離開管制山區之人有 張清波 、 倪建興 、 林作貴 、 張英玉 （女性）、 白玉珠 （女性）及 趙萬春 （趙萬春為屏東縣政府警察局枋寮分局內獅派出所之員警）等人（見偵卷第40至41頁），據被告於偵查中陳稱不認識張清波，另經檢察官當庭提示倪建興與林作貴照片予被告指認後，被告亦稱其中並無「阿才」該人（見偵卷第75頁），足認100年3月18日並無被告所稱「阿才」之人行經枋山溪管制站，是被告所辯綽號「阿才」之人於100年3月18日攜帶上開槍枝前往枋山溪管制山區乙情，不足採信。從而，被告所有之行動電話與手錶既與上述空氣槍放置在同一槍袋內，在無其他事證可為合理解釋，且無可信之證據足認有「阿才」該人存在之狀況下，堪認被告即係持有上述空氣槍之人。
(三)被告雖辯稱仍有其他路徑可進入管制山區，「阿才」是經由其他路徑進入管制山區云云，惟據證人即行政院農業委員會林務局屏東林區管理處枋山溪管制站人員 呂遠傳 於偵查中證稱：要進入枋山溪○○○區○○○○○路，一定會經過枋山溪管制站，且進入的人員要在管制站留下資料等語（見偵卷第53至54頁）；再據證人張英玉於偵查中證陳：伊的果園在枋山溪管制站外面，要進去管制站後方只有那條路，沒有其他路可以進去，一定要經過管制站，伊在該處經營果園約30、40年，那邊算是很熟等語（見偵卷第89至90頁）；又據證人白玉珠於偵查中證述：伊在枋山溪管制山區養羊，會經過管制站要登記，只有一條路可以進入管制山區，一定會經過管制站等語（見偵卷第101頁），顯見一般人應會行經管制站進入管制山區，縱被告事後另提出照片4張證明有其他路徑可進入管制山區（見偵卷第96至97頁），惟被告所指之另一路徑，為河床地，遍地石礫且無路面，並有河水流經，一般車輛難以通行，此有臺灣屏東地方法院檢察署100年12月16日勘驗筆錄與所附照片存卷可查（見偵卷第113至125頁），無法逕認被告所指之另一路徑確為可通行之路徑，進而推論「阿才」係行經該路徑進入管制山區，是被告此部分辯解難以採信。
(四)另就告所辯遭攔查之地點距查獲槍枝之地點僅相距50公尺，槍袋上尚有雜草覆蓋，其無充分之時間可藏放槍枝乙節，就卷附之查獲照片所示，員警查獲槍枝之地點係在產業道路旁之林班地，地上原有許多樹枝與雜草，所查獲之槍袋雖置於樹枝與雜草下，然外觀上仍清晰可見，並未特意掩埋或仔細覆蓋（見警卷第26頁），是放置上開槍袋之舉動並非困難或複雜之行為，所費時間甚短，僅須將槍袋置於該處之樹枝與雜草下方即可完成，並非如被告所辯須一定之時間始可完成藏放槍袋之行為，是被告此部分所辯，亦不足為有利於被告之認定。
(五)警方在上述槍袋所扣得之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗後，認係口徑5.5mm空氣槍，為南韓DUKILARMSCO.製HUNTINGMASTERAR6型，槍號為0000
000，以釋放氣缸內氣體為發射動力（預先灌氣），經操作檢視，氣缸內已具高壓氣體，惟擊錘打擊力道甚弱，致槍枝出氣量不足，無法發射彈丸；另取同案送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）上1條橡皮圈輔以加強擊錘之打擊力道，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（直徑5.5mm、0.93g）最大發射速度為228公尺/秒，計算其動能為24焦耳，換算其單位面積動能為101焦耳/平方公分，有該局100年7月7日刑鑑字第1000077197號鑑定書1份暨所附照片在卷可參（見偵卷第13至15頁）。又依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函釋：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」，又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，此為本院辦理同類案件依職權所知之事實，並有上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽。又據鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識科人員 張尊 評於本院審理時證稱：當初這兩枝槍是同時扣案送鑑定，0000000000號槍枝送鑑時，上有兩個橡皮圈，該橡皮圈並非固定槍管使用，是額外加上的；0000000000號槍枝一開始試射時擊錘力道很弱，無法推動彈丸，伊懷疑0000000000號槍枝擊錘地方為何裝有螺帽，是否方便橡皮圈扣住（見上述鑑定書照片14），後來很簡易將橡皮圈裝在0000000000號槍枝擊錘處之螺帽上，就可以輕易擊發；該橡皮圈並非固定槍管用，研判是輪胎內胎剪下來，很容易取得；因是同案扣得之橡皮圈才如此使用，若是他案扣得之物品就不行等語（見本院卷第37至41頁），且經鑑定人 張尊評 當庭操作自0000000000號槍枝取下橡皮圈，再套用於0000000000號槍枝上，其過程簡單容易，有本院101年9月11日審判筆錄附卷足稽（見本院卷第40頁正、反面），可知鑑定機關係採用一合理簡單之動作（取下再套上橡皮圈）後進行測試，其鑑定過程與方式並無不當。是此，上開橡皮圈既非固定槍身所用，亦非槍枝本身原有之零件，為何被告仍特意將額外之橡皮圈套在0000000000號槍枝槍管上？另佐以該橡皮圈容易取下及套於0000000000號槍枝擊錘處之螺帽，即可加強0000000000號槍枝之打擊力道之事實，足認該橡皮圈之用途應非使用於0000000000號槍枝上，而係使用於0000000000號槍枝上。再者，被告既從事模型空氣槍進口貿易之業務，對其所販售之槍枝應有一定瞭解，此據被告於審理中自承：大約知道，會先研究看看（槍枝）等語在卷（見本院卷第49頁反面），對被告而言，其亦可輕易進行上述取下並套用橡皮圈之行為，使該空氣槍成為有殺傷力之槍枝自明。從而，上開橡皮圈形同該空氣槍附加之零件，僅須輕鬆套裝該零件，該0000000000號槍枝即具殺傷力，且該橡皮圈既可輕易取得，被告自可輕易套裝該橡皮圈而使0000000000號槍枝具有殺傷力，被告上開辯解亦不足採。此外，因套裝該橡皮圈之動作極為簡單容易，亦難認該套裝橡皮圈之行為，即屬將原無殺傷力之槍枝改造成為具有殺傷力之槍枝之「製造」槍枝行為，併此敘明。
(六)綜上所述，依上開事證互核勾稽，本件事證明確，被告非法持有可發射金屬具殺傷力之空氣槍犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：
(一)按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械，其持有之繼續，為行為為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，有最高法院95年度台上字第2250號、94年度台上字第7415號判決意旨參照。查被告自99年間某日起即持有具殺傷力之空氣槍1支，然其持有行為繼續至100年3月18日為警攔查而終止，此期間，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正公布，自100年1月7日起施行，惟被告非法持有上開空氣槍之行為，繼續至100年
3月18日始終了，應逕適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例之規定，尚不生比較新舊法之問題。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。另被告未經許可持有前揭具有殺傷力之空氣槍1支，雖有害社會治安，惟衡以被告雖持有2支空氣槍，僅有槍枝管制編號：0000000000號之空氣槍具有殺傷力，數量非多，復查無證據證明被告有為其他犯罪之意圖或曾實際持之犯罪，未對他人生命、身體之個人法益造成實質損害，堪認其持有該空氣槍顯無危害社會之不法目的，對於社會後續潛在之危險較低，惡性程度相對輕微，是認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。又本件既已審酌被告犯罪情節輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑，則本案已無情輕法重，科處最低刑度猶嫌過重之情形可言，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之必要，併此敘明。
(二)爰審酌被告為高職畢業，有其個人資料1紙在卷可稽（見警卷第44頁），具一定之智識程度，明知具殺傷力之空氣槍對於社會治安具相當危害性，仍執意持有，其行為殊值非難，且犯後矢口否認犯行，難見悔意，惟其前無因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認其素行尚可，且在本案查獲前，並無證據證明其有持本案槍枝犯案，復僅持有空氣槍1支，數量非多，犯罪情節尚非重大，暨其之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就所宣告併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
(三)扣案之槍枝管制編號：0000000000號之空氣槍1支具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有，自屬該條例所規定之違禁物無訛，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告所有與否，宣告沒收之。至扣案之槍枝管制編號：0000000000號之空氣槍1支，認係口徑5.5mm空氣槍，為南韓DUKILARMSCO.製HUNTINGMASTERAR6型，槍號為0000000，以釋放氣缸內氣體為發射動力（預先灌氣），經操作檢視，木質槍身斷裂，槍管上具
2條橡皮圈，氣缸內無高壓氣體，且欠缺適用之灌氣鋼瓶，依現狀，無法鑑驗，此有前揭內政部警政署刑事警察局100年7月7日刑鑑字第1000077197號鑑定書可參，是難認上開空氣槍具殺傷力，自非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁到庭執行職務。
中華民國101年9月25日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官薛侑倫法官鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月25日
書記官龔惠婷附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。