裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國100年01月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第13號上訴人即被告 洪政佑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第715號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度毒偵字第1038號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第4475號判決意旨參照）。
二、經查：本件上訴人即被告洪政佑（下稱被告）不服臺灣南投地方法院第一審判決而提起上訴，其上訴理由係以：被告於99年8月20日經南投縣政府警察局南投分局持搜索票至其住所搜索。警方持搜索票原係搜索被告毒品嫌疑與證據，搜索程序原屬合法，但搜索無結果後，未查獲任何不法事證，且被告亦非現行犯，應予立即釋放，本件搜索後在沒有拘票及沒有任何緊急拘提逮捕情形下，員警竟然逕行將被告帶回上開單位，強迫其須採集尿液，否則不予以釋放，此舉顯已違法。查被告當日亦配合警方搜索其住所，然並無查獲其涉有任何不法，上開單位係以何種理由強行將被告視為現行犯，強制帶回上開單位，剝奪其人身自由？次查，被告被上開單位以「不正當」之手法強迫其採集尿液，都不符合刑事訴訟法的規定，當然屬於不法取得之證據。再查，上開單位承辦本件，為求績效以非法強迫，不正當手法取得證據，係屬違背法令。即為「違法取證」則不得為有效之證據，縱其尿液均呈現有施用毒品傾向，亦不得視為有效之證據，此違反程序規定，應依刑事訴訟法第158條之4之規定，宣告於警局所採尿液無證據力，俾符法制。按「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢查身體、解剖屍體、毀壞物體或進入有人住居或看守之住宅或其他處所」。前開許可，應用許可書，記載法定事項。又「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。前項處分，應於第二百零四條之一第二項許可書中載明」，刑事訴訟法第204條、第204條之1、第205條之1分別定有明文，係規定強制處分之發動人應為鑑定人。另按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，同法第158條之4規定甚明。查承辦本件檢察官未就前項違法取證部分詳加查察，亦未傳喚被告，即逕行起訴，此舉顯有程序正義之瑕疵，雖無違法卻漠視被告之訴訟權，有違憲法保障人民訴訟權益之意旨。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條亦規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，而所謂「認定犯罪事實之證據」係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。今公訴人之起訴並無證明被告有罪之確實證據，抑且警方尚有違背法令情事，故依刑事訴訟法第154條，被告自應受無罪之宣告等語。
三、惟查：㈠原審判決認定之犯罪事實，業據被告於偵查及原審坦承不諱
，且被告於99年8月20日9時15分許，為警所採集之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜儀（即GC/MS）方法檢驗結果，其尿液中確呈海洛因施用入人體後水解還原成之嗎啡陽性反應，此有南投縣政府警察局南投分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心99年9月3日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙、被告手臂遭針孔注射後所遺留之針孔照片2幀在卷可憑，應認被告之自白應與事實相符，被告上訴辯稱檢察官未傳喚被告，即逕行起訴，顯不可採。
㈡又原審判決量刑已有審酌被告係累犯，且審酌：「被告前因
施用毒品犯行，經觀察勒戒執行完畢後，竟仍故態復萌，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，及犯後坦承犯行，暨到庭檢察官具體求處有期徒刑9月，核屬妥適等一切情狀」，又依毒品危害防制條例第10條第1項規定：
「施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑」。是原審就被告施用第1級毒品犯行判處有期徒刑9月，並無量刑過重之情形。
㈢再者，本件係警員持臺灣南投地方法院法官所核發之搜索票
（99年審聲搜字第00041號）前往南投縣南投市○○路343之1號B棟6樓搜索時，查獲被告，被告並自願接受警員採集尿液送驗而查獲上情，有被告之警詢筆錄（見警卷第2頁）及南投縣政府警察局南投分局99年10月6日投投警偵字第0990013099號刑事案件報告書（見偵查卷第24頁）在卷可稽。而被告於警詢、偵查及原審對此亦均未見爭執。是被告上訴意旨任意指摘警員違法逮捕、強制採尿而為違法取證等語，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘之適法第二審上訴理由。
㈣綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法
或不當之處，量刑亦屬妥適，被告復未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年1月7日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國100年1月7日