裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3364號刑事判決
裁判日期：民國109年12月01日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3364號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告葉雅芬選任辯護人趙君宜律師(法扶律師)被告 李佳怡 上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第304號，中華民國109年7月8日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第22132號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○因故與甲○○發生口角，於民國108年7月27日下午3時15分許，丙○○、乙○○共同基於傷害之犯意聯絡，至臺北市○○區○○○路0段000巷00號1樓甲○○麵攤前，與甲○○發生拉扯扭打，致甲○○受有頭面部左頂痛、左後頸多處抓傷、左前胸多處挫傷、右前臂多處挫傷、左上臂前臂多處挫傷瘀腫、右大腿多處挫傷、左下肢多處抓傷等傷害。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，被告乙○○於本院審理時未到庭，未對證據能力表示意見。本判決下列所引用之被告以外之人（包括共同被告、共犯、被害人及證人等人）於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告乙○○於本院審理時未到庭，惟其於原審審理就上開共同傷害告訴人甲○○之事實業已認罪，其供稱：丙○○有先跟我說要去打甲○○，我就跟她去，是丙○○帶我去打甲○○的等語(見原審訴字卷第114、178至179頁)；被告丙○○於原審審理時亦坦承自己有傷害告訴人之事實，惟否認與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，辯稱：乙○○是我和甲○○拉扯時，突然衝進來的，我沒有跟乙○○說我要去打甲○○云云，然其於本院審理時已供認與乙○○共同傷害告訴人之事實(見本院卷第105、144、150至151頁)，復經證人即告訴人甲○○於偵查及原審中證述：他們兩人說好要打我，丙○○先潑我水，後來乙○○就過來一起打我之情節大致相符(見偵字第22132號卷第111至114頁，原審訴字卷第181頁），並有證人 陳添燈 於原審審理時證稱：我看到丙○○拉甲○○胸部的衣服及圍兜兜，乙○○出手去把甲○○的兩隻手拉住，當場看起來乙○○是要幫丙○○等語(見原審訴字卷第172頁)；又被告丙○○對告訴人提起傷害告訴之另案(原審109年度訴字第433號)之證人 張明煥 於偵查時證稱：我有看到一位胖胖的女生跟丙○○打甲○○，當時他們兩個要來翻店，甲○○出來阻擋等語(見109年度偵字第3826號影卷第7頁正反面)。而告訴人因此受有頭面部左頂痛、左後頸多處抓傷、左前胸多處挫傷、右前臂多處挫傷、左上臂前臂多處挫傷瘀腫、右大腿多處挫傷、左下肢多處抓傷等傷害，有臺北市立聯合醫院(和平院區)驗傷診斷證明書、現場監視器翻拍畫面、原審勘驗筆錄及截圖等件在卷可稽(見偵字第22132號卷第27至34頁；原審審訴卷第128、137至140頁)，前開事實堪以認定。
(二)刑法第28條所謂共同正犯，係指以共同犯罪之意思，共同實施犯罪之行為者；而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；再共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。互核被告乙○○上開供述，告訴人、證人陳添燈及另案證人張明煥之前開證詞可知，被告丙○○與告訴人發生爭執在先，被告丙○○與乙○○一同前往告訴人麵攤毆打告訴人；復觀諸原審勘驗現場錄影光碟畫面顯示「紫黑色衣服女子(即被告乙○○)與白色衣服女子(即告訴人)互相拉扯，紫黑色女子出拳打向白色衣服女子」(見原審審訴卷第128頁)，本院審理時就現場錄影光碟再行勘驗結果同見被告丙○○、乙○○與告訴人有一番拉扯等情，亦有本院勘驗筆錄在卷可查(見本院卷第148頁)，足見被告丙○○與乙○○均有出手毆打告訴人。準此，可認被告乙○○係因被告丙○○與告訴人不睦之故，與被告丙○○一起前往告訴人麵攤毆打告訴人，致告訴人受有前揭傷害一節，彼此有犯意聯絡及行為分擔堪以認定。
(三)綜上所述，本案事證均已明確，被告丙○○、乙○○上開犯行均堪以認定，應予依法論科。㈢
二、法律適用說明
(一)核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告丙○○、乙○○就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)不另為無罪諭知部分：⑴公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○於上開時、地，基於共同毀
損之故意，毀損告訴人甲○○所有SAMSUNG手機(下稱系爭手機)之螢幕破裂致令不堪用，足生損害於告訴人。因認被告丙○○、乙○○涉犯刑法第354條之毀損罪嫌云云。
⑵按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑法第354條之毀損罪，以處罰故意犯為限，倘行為人主觀上並無毀損之故意，縱令有過失情形致毀損他人之物者，當屬民事損害賠償之問題，尚不得逕以刑法毀損罪相繩。公訴意旨認被告丙○○、乙○○涉有前開毀損罪嫌，無非係以告訴人之指述以及系爭手機螢幕破裂之照片等證據資料，為其論斷之依據。被告丙○○、乙○○均堅決否認有毀損犯行。經查：⒈被告丙○○因故與告訴人發生口角，後被告丙○○、乙○○共同基
於傷害之犯意連絡，在上開時、地，與告訴人發生拉扯扭打，致告訴人成傷之事實，業經認定如前，雖被告乙○○於原審審理時供稱「…丙○○把人家的手機弄壞，我叫丙○○不要這樣…」、「是丙○○把人家手機敲壞」(見原審訴字卷第87頁第12行、第121頁第31行)云云，惟經原審勘驗現場監視器錄影畫面，並未拍攝到被告丙○○、乙○○毀損或敲損告訴人手機之影像；另據證人陳添燈於原審審理時證稱：我只有看到手機掉在旁邊地上，我不知道有沒有人再拿手機起來摔等語(見原審訴字卷第173頁)。又本院審理時經檢察官聲請再勘驗現場錄影光碟，勘驗結果為「白色衣服之人為甲○○。綠色衣服之人為丙○○。紫色衣服之人為乙○○。」、「從開始甲○○有拉住丙○○，丙○○有揮拳打甲○○，走來一個男性來勸架，後來紫色衣服之乙○○也介入，三人有一番拉扯，丙○○後來跌坐在地上，此時甲○○身上的圍兜兜往後甩，在甲○○左手邊的男性為站立狀態，並沒有任何動作，只是在旁勸架」等情，有本院勘驗筆錄可查(見本院卷第148頁)。自上開勘驗結果所示，於被告丙○○跌坐地上時，告訴人身上的圍兜兜往後甩，在告訴人左手邊的男性為站立狀態，並沒有任何動作，只是在旁勸架等情，此外復未見被告丙○○或乙○○有敲毀告訴人手機之事實，是被告乙○○於原審所為上開不利被告丙○○之供述，與原審及本院勘驗現場監視器之結果不侔，尚難遽加採信。
⒉又卷附系爭手機螢幕破裂之照片(見偵字第22132號卷第34頁
）所示確有螢幕破裂之情形，又自現場監視器影像之勘驗結果，可知案發當時係被告丙○○、乙○○與告訴人一番拉扯，而彼三人拉扯中，告訴人身上之圍兜兜遭甩出，縱認係與告訴人拉扯之對象，即被告丙○○或乙○○其中一人甩出告訴人身上之圍兜兜。又告訴人指證系爭手機係放在其身上圍兜兜裡等語，綜合上開情節，系爭手機因經告訴人收置在其身上圍兜兜口袋內，而被告丙○○、乙○○因與告訴人一番拉扯中，告訴人身上圍兜兜遭上開被告中之一人甩出，圍兜兜口袋內之手機因此掉落地上，致發生螢幕破裂之情形應可認定。⒊惟卷內並無證據證明被告丙○○或乙○○中之任何人，明知告訴
人身上的圍兜兜口袋內收置有系爭手機，卻故意拉扯告訴人身上的圍兜兜，為要使系爭手機掉落並發生破損之意欲或容認毀損之結果發生，致告訴人身上圍兜兜口袋內之系爭手機，因圍兜兜被甩出而掉出口袋(或連同圍兜兜一起摔落)在堅硬地面上致發生破損之情形，是縱使告訴人身上圍兜兜被甩出，係與告訴人有拉扯行為之被告丙○○或乙○○其中之一人所為，然衡酌常情，被告丙○○或乙○○是否得以知悉告訴人身上圍兜兜口袋內收置有系爭手機，卻基於意欲系爭手機毀損之直接故意，或容認毀損結果發生之間接故意存在，容非無疑。是以，告訴人所有系爭手機縱使如告訴人所述，因放置在圍兜兜口袋內，而圍兜兜在與被告丙○○、乙○○一番拉扯扭打時，遭對手甩出而掉落現場堅硬地上而不堪使用等節，亦缺乏積極事證可資佐證確係出於被告丙○○、乙○○毀損之故意而為之，自難僅依告訴人指述，遽行認定其手機係遭被告丙○○、乙○○搶走並摔在地上而受毀損。再者，告訴人另亦指述其當日所穿上衣及圍兜兜亦遭被告丙○○毀損，此部分業據被告丙○○堅決否認在卷，且卷內僅有圍兜兜照片(見偵字第22132號卷第33頁)，並無告訴人當時所穿上衣照片附卷，告訴人雖於本院審理時提出當日所穿之上衣、圍兜兜，經本院當庭拍照後存卷(見本院卷第155頁)可查，而自告訴人於本院所提出圍兜兜現狀，僅見圍兜兜吊帶縫線脫裂，依該布邊脫裂情形，難認與刑法第354條規定之「毀棄」、「損壞」或致令不堪用之情形相符，至於告訴人於本院審理中所提出上衣確有破損，惟該上衣是黃白色相混之上衣，有照片在卷可查，但監視器拍攝被告告訴人當日所穿之上衣為純白色(見偵字第22132號卷第29至33頁)，兩者並不符合，是尚難憑告訴人指述遽認被告丙○○於案發當時與告訴人拉扯時基於毀損之故意，毀損告訴人所有之圍兜兜及上衣等情，是公訴檢察官於原審審理時主張被告丙○○於傷害告訴人時，對告訴人所穿上衣及圍兜兜有毀損之行為及故意等情，亦難認有積極證據足以佐認其情為實，綜上所述，依檢察官起訴所舉各項事證及法院審理調查所得事證，尚不足使法院形成系爭手機螢幕破裂係因被告丙○○、乙○○之故意毀損行為所致，亦難認告訴人當時所穿之(白色)上衣及圍兜兜，確因被告丙○○傷害告訴人，對告訴人上開衣物有毀損之事實，基此，法院尚難形成被告丙○○、乙○○有被訴之共同毀損罪之確信心證，基於罪疑利益歸於被告原則，難認被告丙○○、乙○○有上開共同毀損之事實。且以本件衝突過程，亦難認被告丙○○、乙○○有何毀損之主觀犯意，且毀損既不罰過失犯，從而被告丙○○、乙○○是否確實共同犯毀損罪，即仍有合理的懷疑存在。綜上，就被告丙○○、乙○○被訴之上開共同毀損罪，尚缺乏積極證據以證明之，應認被告丙○○、乙○○此部分被訴之犯罪不能證明，原應為上開被訴之毀損罪為無罪諭知，惟檢察官起訴認毀損手機部分與前開論罪之傷害罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，基於刑罰權單一，就此部分犯罪爰不另為無罪之諭知。又上開手機部分既不成立犯罪，則未經起訴之上衣、圍兜兜部分，本院不另予處理。檢察官上訴本院猶執陳詞堅指被告丙○○、乙○○有毀損手機部分犯行，檢察官此部分上訴意旨顯非可採。
三、被告乙○○構成累犯之說明：被告乙○○前因傷害案件，經原審法院以106年度簡字第349號判決判處拘役55日，檢察官提起上訴，同法院以106年度簡上字第83號判決撤銷原判決改判處有期徒刑2月確定，嗣於107年1月17日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告乙○○於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告乙○○前已有數次傷害前科，且其構成累犯之犯罪與本件同屬傷害犯行，亦徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、上訴評價原審基於調查所得事證，認被告丙○○、乙○○有其事實欄所載之罪，依刑法第277條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定予以論處，並以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○僅因與告訴人發生爭執，即與告訴人相互傷害之行為情節，告訴人並因此受有如事實欄所載之身體多處傷害等情，及被告丙○○、乙○○於原審審理時坦承犯罪(被告丙○○於原審僅否認有共同傷害告訴人，惟本院審理時己供認共同傷害告訴人之犯行)，犯罪後能坦承犯行，且有意與告訴人和解，然因告訴人並無和解意願而未成立和解(見原審訴字卷第113至114頁，且告訴人於本院審理時已提起附帶民事損害賠償事件），並衡酌被告丙○○為國中畢業(雖自陳國小畢業，惟戶籍註記係國中畢業)之教育程度，目前從事攤販工作，家庭經濟狀況不好，需扶養小孩(本院卷第107、151頁同可參)；另被告乙○○自陳沒有念書(戶籍註記為不識字)之教育程度，目前無業，居住在公園，家庭經濟狀況不好(見原審訴字卷第180至181頁)等一切情狀，判決被告丙○○拘役20日(原判決主文因顯然錯誤記載拘役20月，業已裁定更正為拘役20日，併予指明)、判處被告乙○○拘役15日，併均諭知易科罰金之折算標準，並就被告丙○○為緩刑宣告(詳後述)等旨，判決被告乙○○共同犯傷害罪，累犯，處拘役15日，併均諭知易科罰金之折算標準等，經核原審判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴指摘原判決對被告丙○○、乙○○罪刑太輕云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判先例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就被告丙○○、乙○○犯上開之罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就上開被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。檢察官提起上訴就此部分徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使，漫事指摘，均不足採，是檢察官此部分上訴核無理由，應予駁回。
五、原審對被告丙○○為緩刑宣告之說明：
(一)按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施(入監服刑或在矯治機關接受治療)；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑(參刑法第75條及第75條之1)，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號刑事判決參照）。
(二)按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74條第1款所規定之緩刑條件，並無不符(最高法院87年度台非字第56號判決意旨參照)。查被告丙○○雖於87年間因遺棄罪案件，經宣告有期徒刑10月，緩刑4年，於87年8月8日判決確定，緩刑期滿未經撤銷，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，揆諸前揭說明，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍得依刑法第74條第1項第1款規定，審酌是否諭知緩刑。原審審酌本件被告丙○○因與告訴人發生爭執而一時失慮，致蹈刑章，犯後復坦承犯行，堪認被告丙○○經此偵審程序及刑罰宣告之警告後，當已知所警惕，且被告丙○○尚有未成年子女需要扶養，倘其入監服刑，幼子將無人照顧，原審因認被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2年。又為使被告丙○○能於本案中深切記取教訓，日後更加重視法規範秩序，導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念，以啟自新並收警惕之效。被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
(三)末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第3647號、75年台上字第7033號裁判先例可參），本件檢察官之上訴意旨僅對原審量刑為指摘，已如上述，並未指摘原判決對被告丙○○為緩刑宣告有何不當(見本院卷第27至28頁之檢察官上訴書所載)。而原審基於策勵被告丙○○自新之用意，於符合刑法第74條所定之條件下，本於自由裁量之職權行使，對被告丙○○為命附履行條件之緩刑2年宣告，緩刑期間並付保護管束等旨，與上開法律規定核無不合，併此敘明。
六、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李明哲提起公訴，檢察官陳國安提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。中華民國109年12月1日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國109年12月1日