裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第173號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第173號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告巫宜樺選任辯護人劉宏邈律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第136號），本院判決如下：
主文巫宜樺明知為偽藥而販賣，處有期徒刑叁月。又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑叁月。又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑叁月。
應執行有期徒刑陸月。
被訴於九十八年一月至六月間某日違反藥事法部分無罪。
事實
一、巫宜樺前曾於民國95年間因犯輸入偽藥罪，經臺灣板橋地方法院於95年9月7日以95年度訴字第1539號判處有期徒刑1年，緩刑3年，於95年10月11日確定（尚不構成累犯）。
二、巫宜樺猶不知慎行，其明知VIAGRA（威而鋼）係美商輝瑞大藥廠、美商輝瑞產品公司（以下簡稱輝瑞公司）所生產製造及經銷之藥品，而「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」、威而鋼藥錠之立體商標等，係經上開公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內（上開商標名稱、註冊證號、商標權專用期間及商標權人等詳如附表），未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。巫宜樺亦明知其於97年3、4月間前某日，以不詳方式所取得之威而鋼藥品，係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且係未經上開商標權人同意，即於藥品、包裝之同一商品上，使用相同於附表所示之註冊商標；詎巫宜樺竟意圖營利，未經商標權人同意，基於販賣仿冒商標商品之偽藥之犯意，於97年3、4月間某日，在位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號7樓之2處之「尚品展業有限公司」處，以1瓶（內含30錠）新臺幣（下同）2800元之價格，販賣仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1瓶（內含30錠）予 廖萬 得以牟利。巫宜樺又另行起意，並基於販賣仿冒商標商品之偽藥之犯意，於98年12月31日前之同年某日，接獲 廖萬得 所撥打欲訂購上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」內容之電話後，即以2瓶（每瓶各內含30錠）5000元之價格，販賣仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」2瓶予廖萬得，並將該2瓶仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」送至廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路或中華路
76號其中一處之「上嘉情趣精品店」而交付予廖萬得，藉以牟利。巫宜樺又另行起意，並基於販賣仿冒商標商品之偽藥之犯意，於99年2月間某日，接獲廖萬得所撥打欲訂購上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」內容之電話後，即以2瓶（每瓶各內含30錠）5000元之價格，販賣仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」2瓶予廖萬得，並責由不詳姓名年籍之女子將該2瓶仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」送至廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路○○號之「上嘉情趣精品店」處而交付予廖萬得，藉以牟利。
三、嗣因美商輝瑞公司委託法律事務所派員於98年12月31日至廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路○○號之前揭「上嘉情趣精品店」處，向廖萬得購得上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1瓶（內含30錠），並送往臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，發現與輝瑞公司所製造之「威而鋼」藥品真品不同。
美商輝瑞公司再於99年5月8日派員前往廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」，向廖萬得購得上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」10顆（散裝）後，乃向法務部調查局新竹縣調查站提出告訴。經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站調查員持本院所核發之搜索票，於99年6月15日11時許至廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路○○號之前揭「上嘉情趣精品店」處實施搜索，扣得仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1瓶（內含10錠）、營業紀錄表1份及巫宜樺之名片1張等物，因而循線查悉上情。
四、案經美商輝瑞公司訴由法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
（一）本件被告巫宜樺之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查證人廖萬得於警詢及偵訊時之證述，暨卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及其辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人證述等作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
（三）至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告巫宜樺固坦承有於97年3、4月在上揭位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號7樓之2處之「尚品展業有限公司」販賣「威而鋼」1瓶（內含30錠）予證人廖萬得等情，惟矢口否認有於前揭時地為其餘2次販賣仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」予證人廖萬得之行為及有何違反藥事法之犯行，辯稱：第1次我賣給廖萬得「威而鋼」1瓶的價格是2000元，不是2800元，那時候我真的不知道是偽藥，如果我知道，我不會賣給廖萬得。當時我公司的老闆告訴我說那就是一般的保養品，老闆姓李，他說公司的產品有甚麼就賣甚麼。後來98年左右我就不在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號7樓之2處上班，所以我確定起訴的另外
2次我確實都沒有賣給廖萬得云云。
（二）經查：
１、被告於前揭時地，以如事實欄所述價格，分別販賣如事實欄所述數量之仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」予證人廖萬得以牟利。嗣告訴人美商輝瑞公司得悉後，委託法律事務所派員於98年12月31日至證人廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」處，購得上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」
1瓶（內含30錠），送往檢驗結果非為真品；告訴人美商輝瑞公司再於99年5月8日派員前往證人廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」，購得上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」10顆（散裝）後，乃向法務部調查局新竹縣調查站提出告訴，經檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站調查員持本院所核發之搜索票，於99年6月15日11時許至證人廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路○○號處之前揭「上嘉情趣精品店」實施搜索，扣得仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1瓶（內含10錠）、營業紀錄表1份及被告之名片1張等物等情，業據告訴人美商輝瑞公司具狀指訴綦詳（見99年度他字第1289號【以下簡稱第1289號他字卷】第
4至31頁），並為證人廖萬得於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（見第1289號他字卷第44至47、55、56頁、本院
100年度訴字第173號卷第66至73頁），且有新竹縣調查站執行搜索現場勘查報告2份、本院99年度聲搜字第453號搜索票2份、法務部調查局新竹縣調查站搜索扣押筆錄
1份、扣押物品收據1份及扣押物品目錄表1份等在卷足稽（見第1289號他字卷第34至39、51至54頁）。此外，復有上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」2瓶（各內含30錠及10錠）、「威而鋼」10顆（散裝）、營業紀錄表1份及被告巫宜樺之名片1張等物扣案足資佐證。又如附表各該編號所示「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」及威而鋼藥錠之立體商標等商標，分別係美商輝瑞公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內等情，亦有經濟部智慧財產局商標註冊簿影本3份、中華民國商標註冊證影本1份、行政院衛生署藥品許可證影本1份、衛生署藥品許可網頁列印資料1份、「上嘉情趣精品店」照片2幀附卷可按（見第1289號他字卷第9至16頁）。而本案告訴人美商輝瑞公司派員向證人廖萬得所購得之藥品及法務部調查局新竹縣調查站於上揭時地實施搜索時所扣得藥品均是相同之藥品，且該藥品之藥瓶及藥錠上，確未經上開商標權人之同意或授權製造，而於同一商品，使用上開相同之商標等情，復經證人廖萬得於警詢時證述：（【「扣押物編號1—1仿冒威而鋼10顆含空罐】該威而鋼偽藥是否與你前述98年12月31日、99年5月8日等2個日期出售之威而鋼偽藥相同？）（經詳視後作答）是的。（【提示100mg／30錠瓶裝「威而鋼／VIAGRA」藥品1瓶翻拍相片影本】該相片影本中之威而鋼偽藥是否跟你店裡販售的仿冒美商輝瑞產品公司威而鋼偽藥包裝相同？）（經詳視後作答）是的，提示之相片與我店裡所販售之威而鋼藥品包裝相同。巫宜樺所賣給我的威而鋼是30錠白色瓶裝包裝，包裝紙上有載明「Viagra」、「100mg」、「Pfizer
Labs」、「MADEINUSA」等字樣及「pfizer」公司圖樣等語甚詳（見第1289號他字卷第45至47頁），且有收據
1份、藥瓶照片2幀、藥品照片2幀及「上嘉情趣精品店」照片1幀等在卷可佐（見第1289號他字卷第17至19頁），堪認告訴人美商輝瑞公司在證人廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」購得之藥品及法務部調查局新竹縣調查站在上開「上嘉情趣精品店」所查扣之藥品，均係仿冒商標之商品無訛。
２、再者，告訴人美商輝瑞公司派員於98年12月31日至證人廖萬得所經營上開「上嘉情趣精品店」所購得之「威而鋼」
1瓶，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果：樣品編號UB／210／20567（紅色圖譜）與威而鋼真品圖譜（紫色圖譜）經由FTIR比對，發現樣品與威而鋼真品之圖譜不相似，透過完整分析圖譜（400～4000cm—1）與放大分析圖譜（400～1700cm—1）之波形比對之後，兩者成分組成不相似，故判定樣品和威而鋼真品為不同產品等情，，亦有藥品「威而鋼」之真品包裝辨識資料、新聞相關資料、偽藥可能包裝資料、臺灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實驗室於99年3月12日所出具之檢驗報告（報告編號UB／210／20567）1份等在卷足參（見第1289號他字卷第20至31頁）。而按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有下列情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者；二、所含有效成分之名稱，與核准不符者；三、將他人產品抽換或摻雜者；四、塗改或更換有效期間之標示者」，藥事法第20條定有明文。查本件告訴人美商輝瑞公司派員至證人廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」所購得之「威而鋼」2瓶，及法務部調查局新竹縣調查站調查員在上址搜索扣案之「威而鋼」1瓶等藥品，均為證人廖萬得向被告所購得之相同藥品，且經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗鑑定結果，認其中1瓶藥品，並非告訴人美商輝瑞公司所生產製造，亦未經衛生署核准在我國製造、銷售之威而鋼藥品真品，是上開扣案之「威而鋼」3瓶（分別內含10錠、10定及30錠），顯均係未經核准、擅自製造之偽藥至明。
３、被告雖以上揭情詞置辯，然被告確有於上揭時地，以如事實欄所述價格，先後3次販賣如事實欄所述數量之仿冒商標商品「威而鋼」偽藥予證人廖萬得等情，業據證人廖萬得於警詢時證述：我於97年間開設上嘉情趣精品店，就開始販售威而鋼，我透過我臺北友人 楊志強 介紹而前往桃園縣○○鄉○○路○段○○○號7樓之2之「尚品展業有限公司」批貨，當時該公司營業人員巫宜樺即向我表示該公司有販售威而鋼，並告訴我情趣用品店都有販售威而鋼，因此要我先帶1瓶回去賣看看，如果賣的好再向她訂購。我僅有販售調查站所查扣之威而鋼乙種藥品，我是向巫宜樺購買每瓶30錠裝之威而鋼藥品，每次進貨1、2瓶，單瓶價格為2800元，每次進貨2瓶的價格為5000元。巫宜樺所賣給我的威而鋼是30錠白色瓶裝包裝，包裝紙上有載明「Viagra」、「100mg」、「PfizerLabs」、「MADEIN
USA」等字樣及「pfizer」公司圖樣，我販售前述威而鋼藥品每錠單價250元，一次購買5錠售價則為1000元，購買1瓶（30錠）優惠價格為5500元。第1次向巫宜樺購買的時間是97年3、4月間，我前往巫宜樺公司向她購買1瓶，最後1次是在99年2月間我打電話向巫宜樺訂購，由巫宜樺請1位不知名女子將2瓶威而鋼送至我店裡，並向我收取5000元貨款。除第1次外，其餘都是我撥打巫宜樺電話向她定貨，我陸續曾撥打過巫宜樺所使用之00000000
00、0000000000、0000000000等手機門號向她訂購，我有聽說合法藥局販售威而鋼的市價每錠350元至400元等語，於偵訊時證稱：威而鋼是向巫宜樺買的，巫宜樺是在位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號7樓之2的「尚品展業有限公司」，當時是楊志強帶我去的，本來不知道裡面有在賣威而鋼，巫宜樺跟我說他們公司有在賣，她拿了1瓶給我，裡面有30顆，她說先賣看看，如果銷路不錯，再跟她訂購，我只去過尚品1次，後來我都是用打電話的方式訂購。第1次是在她公司買的，1瓶2800元，那1瓶賣了好幾個月才賣完。最後1次大概是在農曆過年間買的，2瓶5000元另外有1次應該也是在去年左右，詳細月份我不記得等語（見第1289號他字卷第44至47、55、56頁），及於本院審理時具結後證稱：第1次是到店裡買，之後都是用電話，第1次買1瓶，之後2瓶及2瓶。1瓶是2800元，2瓶他就算優待價5000元，1瓶有30顆。（你打電話過去時，有無確認身份？）有，我會跟她說，她應該聽得出我的聲音，我就跟她說我還要威而鋼。最後1次她叫1個小姐送過來是送到中華路來，中間那1次是被告送過來的。都是我和被告接洽的，情趣用品店就只有我1個人在做。我是在97年3、4月間開店，在中山路做了1年4個月，98年8月搬到中華路上，在中華路也做了1年4個月。
（你到現場，就只有跟被告有接觸嗎？）是，只有跟被告接觸。（第2次你打電話訂貨時，為何確定就是被告本人？）確實就是被告，因為我聽她的聲音，而且我是打她的手機，我又叫她巫小姐，對話我可以確認，我就是跟巫小姐對話等語明確（見本院第66至73頁），而證人廖萬得與被告素無怨隙，其就己身被訴販賣偽藥之違反藥事法案件亦已坦承不諱，且經本院於99年12月21日以99年度審訴字第805號判處有期徒刑8月，緩刑3年，於100年1月10日確定等情，有本院上揭案號之刑事判決1份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份等在卷足參（見本院100年度訴字第173號卷第33頁），是以證人廖萬得已無虛構情節以誣陷被告或藉以脫免自身刑責之動機，且觀諸證人廖萬得歷次所為證述內容互核大致相符；再者，告訴人美商輝瑞公司先係於98年12月31日派員至證人廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」購得仿冒商標商品「威而鋼」偽藥1瓶（內含30錠）等情，已如前述，而證人廖萬得係因欲開設前揭「上嘉情趣精品店」以販賣相關商品營利，是以於97年3、4月間至桃園縣○○鄉○○路○段○○○號7樓之2處之「尚品展業有限公司」處，向被告購得前述「威而鋼」1瓶（內含30錠）等情，已為證人廖萬得證述在卷，並為被告於本院審理時坦承：我承認第1次，時間是在97年
3月至4月間沒錯，地點是在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號7樓之2，賣給他1瓶，總共30顆等情不諱（見本院
100年度訴字第173號卷第26頁），衡情證人廖萬得於購入上開仿冒商標商品「威而鋼」偽藥1瓶（內含30錠）後，自已銷售部分甚或全部予不特定人至明，而告訴人美商輝瑞公司向證人廖萬得購得前揭仿冒商標商品「威而鋼」偽藥1瓶（內含30錠）之時間即98年12月31日距離證人廖萬得第1次向被告購得前開仿冒商標商品「威而鋼」偽藥
1瓶（內含30錠）之時間即97年3、4月間已有1年8月之久，則苟非證人廖萬得確有於98年12月31日告訴人美商輝瑞公司派員前往其經營前揭「上嘉情趣精品店」購買得仿冒商標商品「威而鋼」偽藥1瓶（內含30錠）前，有再度向被告購得前開仿冒商標商品「威而鋼」偽藥，否則證人廖萬得又如何能夠出售多達1瓶共30錠之仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥予告訴人美商輝瑞公司之人員？再者，法務部調查局新竹縣調查站調查員於99年6月15日持本院核發之搜索票至證人廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路○○號之前揭「上嘉情趣精品店」處執行搜索，扣得被告之名片1張等情，亦如前述，觀諸該名片之記載，除原已印製之行動電話門號外，尚以手寫方式將該以印刷方式印製之行動電話門號劃掉，又以手寫方式劃掉該手寫之行動電話門號，另外以手寫方式註記一組行動電話門號等情，有該被告名義之名片影本1張在卷足憑（見第1289號他字卷第49頁），而該最終並未遭劃掉之行動電話門號為0000000000號確為被告所使用等情，亦有通聯調閱查詢單1份附卷足佐（見第1289號他字卷第63頁），足認證人廖萬得於本院審理時所證述：因為我打給她，她沒有接，後來她再打給我，我看顯示號碼，又不對，所以我又重新抄等語（見本院100年度訴字第173號卷第68頁），確屬實情而堪採信。從而苟被告僅在證人廖萬得至位於上址之「尚品展業有限公司」處購買前揭仿冒商標商品「威而鋼」偽藥時，僅在該次出售該仿冒商標商品「威而鋼」偽藥1瓶，其餘即無再與證人廖萬得為任何接觸，則證人廖萬得又何需在被告之名片上多次有記載不同行動電話門號又塗去再另外記載另一新門號之理？而被告於本院準備程序時亦坦承確有分了3次還是4次販賣前揭仿冒商標商品「威而鋼」之偽藥予證人廖萬得等情不諱（見本院100年度審訴字第175號卷第15頁），從而被告確有於前揭時地，共計
3次，分別以如事實欄所述價格，販賣如事實欄所述數量之仿冒商標商品「威而鋼」偽藥予證人廖萬得以牟利，應堪認定，被告事後翻異前供而辯稱僅販賣1次云云，不足採信。
４、被告又辯稱：那時候我真的不知道是偽藥，如果我知道，我不會賣給廖萬得。當時我公司的老闆告訴我說那就是一般的保養品，老闆姓李，他說公司的產品有甚麼就賣甚麼云云。然證人廖萬得於97年3、4月間之所以前往桃園縣○○鄉○○路○段○○○號7樓之2處，即係因其欲開設情趣用品店，是以經由友人楊志強之介紹前往該處，購買欲販售予不特定客人之商品，當時證人廖萬得本不知道該處有販售仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥，是經由被告告知有此威而鋼產品，並拿了1瓶，表明可以先賣賣看，如果銷路不錯，再繼續訂購，是以證人廖萬得方購買前揭仿冒商標商品「威而鋼」偽藥等情，業據證人廖萬得於歷次警詢及偵訊時證述綦詳，而該仿冒商標商品「威而鋼」偽藥包裝紙上有載明「Viagra」、「100mg」、「PfizerLabs」、「MADEINUSA」等字樣及「pfizer」公司圖樣等情，亦如前述；而「威而鋼」藥品是世界知名藥廠所產製之藥物，並經我國衛生主管機關核准輸入之藥品，而被告所工作之「尚品展業有限公司」既未經主管機關核准，自不得非法販賣來路不明之偽藥，被告對此自難諉為不知。被告既身為上揭「尚品展業有限公司」之銷售人員，又實際販賣包裝紙上已載明告訴人美商輝瑞公司享有商標專用權之前述商標圖樣及公司圖樣之「威而鋼」藥品，且向欲購買情趣相關商品之證人廖萬得遊說招攬購買該「威而鋼」藥品，被告又豈有可能完全不知悉其所販售予證人廖萬得之前揭「威而鋼」藥品係屬仿冒他人商標商品之偽藥，而誤認僅係一般保養品之理？又偽藥與販賣仿冒商標商品之罪責不輕，若非確實有利可圖，被告亦不致甘冒販賣仿冒商標商品之偽藥罪責，而在上揭「尚品展業有限公司」販售前開仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥予他人而牟利，足認被告主觀上具有營利之意圖至明。從而被告辯稱不知悉是偽藥，並無違反藥事法之故意云云，顯係事後卸責之詞，無可採信。
（三）綜上所述，被告上開所辯各節，均非足採，被告販賣仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥之犯行，洵堪認定，本案事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告巫宜樺所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告分別於97年3、4月間、98年12月31日前之同年某日及99年2月間某日販賣上揭仿冒商標商品「威而鋼」偽藥，係以一行為同時觸犯上開販賣偽藥罪及販賣仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之藥事法第83條第1項販賣偽藥罪處斷。又公訴意旨雖認被告第3次係於98年6月至99年1月間，在位於新竹縣竹北市○○路之「上嘉情趣精品店」販賣前揭仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥3瓶予證人廖萬得等語（見本院100年度訴字第17
3號卷第72頁背面），然依證人廖萬得於警詢及偵訊時所證述前開內容可知，被告販賣上開仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥2瓶予證人廖萬得之時間為98年12月31日前之同年間某日；被告並將該仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥送至證人廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」處等情，已如前述，是以公訴意旨此部分所述尚有未洽，附此敘明。又集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰，此為最高法院97年度臺上字第3441號判決意旨足資參照。查被告係分別於
97年3、4月間、98年12月31日前之同年某日及99年2月間某日販賣上揭仿冒商標商品「威而鋼」偽藥予證人廖萬得，是以時間上已難認有密接性，且均係證人廖萬得主動分別至被告販售商品之上揭「尚品展業有限公司」處購買或撥打電話予被告而購買，是以難認被告初始主觀上即具有要反覆、包括的販賣上揭仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥予證人廖萬得之集合犯意至明，應認尚非集合犯。從而被告所犯販賣偽藥3罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。至公訴意旨認被告上開各次販賣偽藥之行為屬於集合犯，應論以一罪乙節，容有誤會。爰審酌被告前已有如事實欄所述違反藥事法之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份等在卷足稽，其為圖不法私利，再度違反藥事法之規定販賣偽藥予他人，對他人身體健康可能造成危害，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，破壞商標權人之信譽及獲取各該權利人應得之利益，對於各該權利人之權益造成損害，復影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽，兼衡被告犯罪之動機、目的，手段、所得利益、智識程度，暨其犯後一再否認犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（二）又按商標法第83條規定：「犯前二條之罪所製造、販賣、
陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」本件扣案仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥1瓶（含包裝瓶罐）（內含30錠）及「威而鋼」偽藥10顆（散裝）（內含30錠）分別係證人廖萬得於98年12月31日前之同年某日向被告所購得及於99年2月間向被告所購得，而分別經告訴人美商輝瑞公司於98年12月31日及99年5月8日派員至證人廖萬得所經營上揭「上嘉情趣精品店」所購得；又另1瓶「威而鋼」偽藥（含包裝瓶罐）（內含10錠）係法務部調查局新竹縣調查站調查員於99年6月15日查獲之偽藥及包裝空瓶，以上均屬被告犯商標法第82條所販賣之仿冒商標商品，不論是否屬於被告所有，本應依同法第83條規定宣告沒收，惟上揭仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥等，均經本院於證人廖萬得所涉犯違反藥事法案件中諭知沒收，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官執行完畢沒收等情，有本院99年度審訴字第805號刑事判決1份在卷足稽，並經本院調閱臺灣新竹地方法院檢察署100年度執從字第299號卷全卷核閱屬實，爰不予以宣告沒收。又扣案之營業紀錄表1份，並非被告所有，且非供被告為上揭犯行時所用、所得或預備之物；又扣案被告之名片1張，雖屬被告犯罪所用之物，然業經交予證人廖萬得而非被告所有之物，且均非違禁物，原均不予宣告沒收之，附此敘明。
三、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告巫宜樺明知VIAGRA（威而鋼）係美商輝瑞公司所生產製造及經銷之藥品，而「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」、威而鋼藥錠之立體商標等，係經上開公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內（上開商標名稱、註冊證號、商標權專用期間及商標權人等詳如附表），未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。巫宜樺亦明知其以不詳方式所取得之威而鋼藥品，係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且係未經上開商標權人同意，即於藥品、包裝之同一商品上，使用相同於附表所示之註冊商標；詎巫宜樺竟意圖營利，未經商標權人同意，基於販賣仿冒商標商品之偽藥之犯意，於98年1月至6月間某日，在位於新竹縣竹北市○○路之「上嘉情趣精品店」處，以1瓶（內含30錠）新臺幣（下同）2800元之價格，販賣仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1瓶（內含30錠）予廖萬得以牟利，因認被告巫宜樺此部分亦涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第154條明揭裁判證據主義之宗旨，該條所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。而所稱事實，不僅指犯罪行為而言，即犯罪之時、日、處所、態樣、結果等，舉凡關乎犯罪構成要素或資以辨別犯罪同一性之事項，均包括在內，此亦有最高法院88年度臺上字第6725號判決意旨可資參照。
（三）訊據被告巫宜樺堅決否認有此部分違反藥事法之犯行，辯稱：我沒有賣給廖萬得云云。經查，證人廖萬得於歷次警詢、偵訊及本院審理時雖均證述：我向被告買過「威而鋼」偽藥總共4次，第1次買1瓶，第2次買1瓶，第3次買2瓶，最後1次買2瓶等語在卷（見第1289號他字卷第
44、45、55、56頁、本院100年度訴字第17號卷第66至73頁），然觀諸證人廖萬得對其所證述第2次買1瓶前揭仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥部分之時間一節，其於警詢時係證述：中間2次進貨的時間我已記不清楚，我是於97年3、4月間向被告購買威而鋼，因販售的狀況不穩定，所以好幾個月才會進貨1次，進貨的時間不固定等語，於偵訊時係證述：另外有2次應該也是在去年左右，詳細月份我不記得等語（見第1289號他字卷第45頁背面、47、56頁），迄於本院審理時則係證述：（你多久買1次？）不記得了，那時候就是賣完了再跟被告叫貨，因為當時剛開店，生意不是很好，偶而也是很久。第2次買的時間我不記得。確實沒辦法記得，那時調查員問我時，離現在又那麼久，我都據實以告。（你可否從銷售的狀況來回憶第2次訂購「威而鋼」之時間？）大半年，差不多隔了5、6個月才跟她訂，因為剛開始賣，生意很差等語在卷（見本院100年度訴字第173號卷第67頁、68頁背面、70、73頁），從而依據證人廖萬得所為上揭證述內容，本院已難認定證人廖萬得所指被告有第2次販賣前揭仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥之實際時間究竟為何？而就證人廖萬得所證述被告尚有第2次販賣前揭仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥之犯行部分，亦未自被告或證人廖萬得處扣得任何交易明細、發票、收據抑或進貨、出貨明細等書面資料以供佐證，且亦無在此時間內自被告或證人廖萬得處扣得上揭仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥以供依憑，從而自難僅依證人廖萬得所為上揭並不明確之證述內容，即遽為被告確有於公訴意旨所指98年1月至6月間尚有販賣前揭仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥1瓶予證人廖萬得以牟利之犯行之認定至明。此外本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指訴此部分之販賣仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥犯行，因不能證明被告此部分之犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，商標法第82條，刑法第11條前段、第第55條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第一庭審判長法官陳健順
法官林哲瑜法官楊惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月29日
書記官張懿中附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬────┬──────┐│編號│商標名稱│註冊證號│商標權期間│商標權人│商標註冊證所│││││││在卷證頁次│├──┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤│一│PFIZER│00000000│43年7月16日│輝瑞公司│99年度他字第│││││起至103年7月││1289號卷第9│││││15日止││頁│││││││││││││││├──┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤│二│Pfizer│000000000│64年4月1日起│輝瑞公司│同上卷第10頁│││││至103年7月15│││││││日止│││├──┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤│三│VIAGRA│00000000│86年8月16日│輝瑞公司│同上卷第11頁│││││起至106年8│││││││月15日止│││├──┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤│四│「威而剛│00000000│95年2月16日│輝瑞公司│同上卷第12頁│││」之菱形││起至105年2月│││││形狀藥錠││15日止│││││立體商標│││││└──┴────┴─────┴──────┴────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。