裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第293號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決100年度訴字第293號原告 彭永鈞
彭俊允 彭玉如 彭玉煌 彭玉成 彭永瀧 即 彭玉煊 之. 彭永濠 即彭玉煊之.共同訴訟代理人 李德正 律師被告 彭玉蘭
范 謝金菊 共同訴訟代理人 何邦超 律師
鄭勵堅 律師 李佳玲 律師複代理人 賴一帆 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第
168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件原告彭玉煊於起訴後之民國100年12月4日死亡，有死亡證明書、協議書及戶籍謄本附卷可憑。茲由其繼承人即原告彭永瀧、彭永濠具狀聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告2人於77年間於新竹縣○○鎮○○段竹東小段46-321地
號及46-98地號土地上建築房屋時，為增加法定允許建築面積，明知 彭玉琹 （於95年3月1日死亡，由原告彭永鈞及彭俊允繼承）、原告彭玉如、彭玉煌、彭玉成及原告彭永瀧、彭永濠之被承受訴訟人彭玉煊出具之新竹縣○○鎮○○段竹東小段46-320地號土地（下稱系爭土地）之土地使用權同意書，已於備註欄特別註記「供通路使用」，並未同意被告等作為「建築基地使用」，顯與建築法第30條之規定不符，仍執該土地使用權同意書，並同上開46-321地號及46-98地號土地合併為一宗土地作為建築使用基地，向主管機關申請建造執照，完工後再分別請領使用執照，藉此分別增加28.99平方公尺及23.08平方公尺之建築面積，此有臺灣省建築師公會之房屋鑑定報告書）、鑑定報告補充說明書、鑑定報告補充說明書再補充說明及臺灣高等法院98年度重上更㈡字第16號判決可資證明。被告2人之上開行為，已使系爭土地不得分割、移轉、重複使用，甚至作為徵收或交換公有土地之客體，迄今仍持續不法侵害原告等就系爭土地本於所有權之使用、收益及處分權能，致生相當於系爭土地歷年來租金之損害於原告等；且係以背於善良風俗之方法，致生損害於原告等。準此，原告依民法第184條第1項前、後段及第185條之規定，向被告2人請求連帶損害賠償。
㈡系爭土地現由原告彭永鈞、彭俊允、彭玉如、彭玉煌、彭玉
成及原告彭永瀧、彭永濠之被承受訴訟人彭玉煊等6人，以1/10、1/10、1/5、1/5/、1/5及1/5之比例分別共有。系爭土地臨接新竹縣○○鎮○○○道建築線，離竹東鎮市中心約500公尺，環境優雅而交通方便，除於地面層穿越作道路，尚可蓋4層樓房，其中2、3、4樓可作為住宅辦公室所使用，則系爭土地租金應以公告現值百分之10計算。準此，系爭土地起訴前10年間之租金損害，應以系爭土地自89年迄今不變之公告現值即每平方公尺新臺幣（下同）44,850元乘以系爭土地面積即121平方公尺，乘以百分之10，再乘以10年，總計損害金額為5,426,850元。依據原告等對於系爭土地分別共有之比例，即為被告2人負連帶損害賠償之金額。
㈢對於被告抗辯之陳述：
⒈本件並無一事不再理原則之適用：
⑴按所謂同一事件與否，係指依原告起訴主張之原因事實
為準，當事人、訴訟標的及訴之聲明等訴之3要素是否同一為判斷。查原告等於前案（即臺灣高等法院98年度重上更㈡字第16號民事判決）主張者為不當得利請求權，原因事實係被告等不法將原告等所有之系爭土地作為建築基地，而使被告等獲得增加建築面積之不法利益；原告等於本件所主張者為侵權行為損害賠償請求權，原因事實係被告等上開不法行為侵害原告等本於所有權對於系爭土地使用、收益及處分之權能，致生相當於歷年來租金之損害於原告等，兩相對照，即見前後原因事實不同，訴訟標的亦不同。
⑵再查，原告等前案與本件訴之聲明並不相同，就請求金
額之計算亦因請求權基礎不同而相異。原告等前案所請求者係以系爭土地經政府公告徵收之價值為計算，即系爭土地公告現值乘上1.4倍；而本件所請求者係租金之損害，即以系爭土地公告現值百分之10計算年租金。由上可知，前案與本件確非同一事件。
⑶被告 范謝金菊 雖稱建築基地之法定空地並非不可分割或
移轉，並援引建築法第11條第3項之規定。惟查，本件原告等起訴重點在於被告等不法將系爭土地列為建築基地，所造成原告等之損害。系爭土地迄今既仍為建築基地而非法定空地，當然無法分割、移轉、重複使用，甚至作為徵收或交換公有土地之客體。是以，原告等所受之損害應以系爭土地全部為計算，系爭土地既非法定空地，自與建築法第11條第3項之規定無涉。
⒉被告等主張原告等同意被告等將系爭土地作為道路用地使
用，而被告等事實上確實將系爭土地作為道路使用，故無侵害原告等權利云云。惟查，原告等確實出具系爭土地使用權同意書予被告等，並於備註欄註明「供通路使用」，然被告等竟將系爭土地○○○鎮○○段竹東小段46-321地號及46-98地號合併為一宗土地作為建築使用基地，向主管機關申請建造執照，完工後再分別請領使用執照，藉此分別增加28.99平方公尺及23.08平方公尺之建築面積。
足證被告等已逾越系爭土地使用權同意書所註明之「供通路使用」，系爭土地已非僅作為道路使用，被告等擅自將系爭土地作為「建築基地使用」，確實已侵害原告等對於系爭土地使用、收益及處分之權能。
⒊被告等復辯稱將系爭土地作為法定空地使用者，並不只被
告等，原告等尚提供系爭土地予其他人作為法定空地使用。據此，被告等既自承將系爭土地作為法定空地使用，依建築法第11條第1項之規定，益見被告等確實將系爭土地作為建築基地使用無訛。實則，依新竹縣政府95年10月14日府工建字第0950117705號函所示，系爭土地確實另與其餘6筆土地合併作為建築基地，並申請新竹縣政府核發79建都字第814號使用執照。是以，系爭土地既與其餘6筆土地合併作為建築基地，依建築法第11條第3項之規定，自不得由被告等重複作為法定空地使用。更見原告等出具註明「供通路使用」之系爭土地使用權同意書，並無同意被告等作為「建築基地使用」之意思。被告等擅自將系爭土地作為「建築基地使用」之行為，除侵害原告等合法之權利外，更違反上開建築法之規定，使被告等所有門牌號碼「新竹縣○○鎮○○路624、628號」之建物成為違建之虞。
⒋本件原告等之請求權並未罹於消滅時效：
⑴按無權占有他人之不動產未間斷，他人所受之損害，既屬
繼續不斷發生，則其損害賠償請求權，自應隨損害之發生，漸次開始進行。原審認自被上訴人起訴日回溯10年，此期間內其損害賠償請求權，尚未罹於長期時效而消滅，於法並無不合；加害人持續為侵權行為者，被害人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算，有最高法院82年度台上字第1273號判決意旨、95年度台上字第736號判決意旨參照。原告主張所受損害係因被告不法將系爭土地列為建築基地之行為，故除非被告將系爭土地回復原本供道路使用之目的，否則系爭土地一直處於無法使用、收益及處分之狀態，即被告之行為態樣及對原告所造成之損害，均具有持續且不間斷之性質，被告侵權行為持續未結束，所造成原告等之損害亦繼續發生。
⑵準此，被告等於91年以後之侵權行為於91年當時既尚未發
生，原告等即不可能知悉未來之損害及賠償義務人；原告等之請求權既尚未發生，損害賠償請求權時效即無從起算，更不可能罹於時效而消滅。
㈣並聲明：
⒈被告等應連帶給付原告彭永鈞及彭俊允各542,685元，及
自本起訴狀送達次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告等應連帶給付原告彭玉如、彭玉煌、彭玉成各1,085,
370元，及自本起訴狀送達次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被告等應連帶給付原告彭永瀧及彭永濠各542,685元，及
自本起訴狀送達次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒋原告等願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠本件原告起訴違反「一事不再理」原則：
⒈按訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回
之，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文，此即民事訴訟法上所謂之「一事不再理」原則。究其旨，係指同一事件已有確定之終局判決者不得再行起訴。而所謂同一事件，係指同一當事人就同一法律關係而為同一之請求者而言，亦即「當事人」、「訴訟標的」、「訴之聲明」此
3項訴之要素相同者，即為同一事件。至於訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，請求法院對之加以審判之對象。而為法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而非抽象之法律關係，即原告起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依原告起訴主張之原因事實定之，原告前後主張之原因事實不同，其為訴訟標的之法律關係自亦不同，即非同一事件，最高法院84年度台上字第2194號判決意旨可資參照。
再者，民事實體法上請求權之併存或競合，係指同一事實，於同一當事人間具備2個以上之法律要件，成立有同一目的之2個以上之請求權狀態，如權利人行使其中一請求權已達目的，則其他請求權應不得再為行使。
⒉經查，將本件原告起訴主張之原因事實與臺灣高等法院98
年度重上更㈡字第16號判決（下稱「前案」）相互對照即可發現，原告於前案及本件主張之事實完全相同，亦即原告皆是以被告在未得渠等同意之情況下，於77年11月間，將原告等人所有之系爭土地，與被告所有之土地合併為一宗土地作為建築使用基地，向主管機關申請建造執照，被告因而增加建築面積，造成原告等人因此受到損害。然原告在本件雖係依民法第184條第1項、第185條規定之侵權行為法則請求損害賠償，惟細觀原告主張其所受損失，仍係以「相當於系爭土地歷年來租金之損害」為計算方式，與其在前案向被告請求返還不當得利之「概念」並無二致，是以，原告在前案及本件請求之內容實質上完全一樣，則依前開最高法院84年台上字第2194判決意旨，原告在前案與本件起訴主張之原因事實完全相同，且其為訴訟標的之法律關係亦為相同，原告本件起訴已違反一事不再理原則，其起訴並不合法。再觀建築法第11條第3項之規定，建築基地之法定空地，並非不可分割或移轉，只是所有權人應於法律限制範圍內行使權利。因此，設若原告因被告范謝金菊誤將系爭土地納入建物基地，使系爭土地成為被告所有建物之法定空地而受有損害，原告所受損害應為其喪失對系爭土地在面積38.45平方公尺範圍內（即被告范謝金菊增加建築面積23.08平方公尺所需之基地面積）基於所有權人為使用、收益、處分之權利；而被告范謝金菊獲得的利益，乃被告因此增加建物面積23.08平方公尺，但無庸支付所需基地面積38.45平方公尺之費用，亦即「建號增加建築面積所需建築基地之市價」即為被告獲得之利益。換言之，原告所受損害與被告范謝金菊所受利益，均為系爭土地面積38.45平方公尺部分之市價。⒊兩相對照之下，原告所受損害及被告所受利益完全相同，
於此情形，原告基於不當得利法則或侵權行為法則所得請求之範圍均相同，應屬請求權競合。而原告既已於前案依不當得利法則向被告范謝金菊請求返還所受利益，被告范謝金菊亦已於前案判決確定後將相當於系爭土地面積38.4
5平方公尺之市價如數給付完畢，則原告請求之目的應已完全達成，其所受損害已完全受到填補，縱認原告對被告曾經有侵權行為損害賠償請求權，亦已消滅，自不得又以同一基礎事實提起本件訴訟向被告請求侵權行為之損害賠償，至為明確。
㈡被告2人以系爭土地合併46-321地號及46-98地號土地作為
建築使用基地，向主管機關申請建造執照及使用執照，係得原告等人之同意，且為原告等人所知悉：
⒈由於被告於77年8月15日向原告等購買坐落原地號為新竹
縣○○鎮○○段竹東小段46-98地號土地內，扣除現有道路6公尺寬其餘兩側土地，而原46-98地號土地於同年9月9日分割為46-98地號、46-321地號及46-320地號，惟當時原告並未將被告購買之土地辦理所有權移轉登記予被告。嗣被告於同年11月間興建建物時，乃由原告出具3份土地使用權同意書，將其所有46-98、46-320、46-321地號土地提供予被告申請建造執照，其中僅系爭46-320地號土地之使用權同意書特別註明「供通路使用」，其餘46-9
8、46-321地號土地之使用權同意書則未註明等情，有分割後之土地登記謄本及土地使用權同意書可稽，而系爭土地於原告出賣予被告時已為私設道路，亦有新竹縣政府77建都字第1026號建造執照申請案卷內之該機關內部會簽單記載「經查本案道路（即系爭土地）於64年○○○鎮○○○○設道路核發在案，應以私設道路認定」可稽（見本院91年度重訴字第231號事件《下稱第231號事件》卷㈠第168頁），再參以原告出具之系爭土地使用權同意書記載「…彭玉琹、彭玉如、彭玉煌、彭玉成、彭玉煊等人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑。…同意使用土地面積：壹貳壹㎡，備註：供通路使用…。」足見原告知悉被告將利用系爭土地之使用權興建建物，故而出具上開3份土地使用權同意書予被告作為申請建造執照之用。
⒉再觀諸原告於77年11月18日出具予新竹縣政府建設局之切
結書記載：「本人等之土地座落於○○鎮○○段竹東小段肆陸之參貳零地號之土地，面積壹貳壹平方公尺，地目：田，立切結書人願提供予彭玉蘭、范謝金菊做為私設道路使用，同時保持現有私設道路之使用與通行，絕不設置任何建築物或欄柵，阻礙交通，特此切結」，堪認原告等至少確有同意提供系爭土地予被告等作為私設道路使用，又原告等出具系爭土地使用權同意書及切結書，不僅同意被告等做為私設道路使用，並願同時保持原有私設道路之使用與通行，絕不設置任何建築物或欄柵，阻礙交通，是原告等當亦不能阻止被告等使用，更向被告等收取使用、收益土地之代價（或相當於租金之利益）。再又系爭土地使用權同意書雖於備註欄記載「供通路使用」等字，惟此僅係在維持系爭土地之使用用途，尚難憑此逕認原告就系爭土地之使用權範圍有限定被告不得將之計入法定空地使用。
⒊又依新竹縣政府95年10月14日府工建字第0950117705號函
稱：「二、依貴院提供附表使用執照號碼，調閱本府79建都字第814號使用執照案卷，申請建築地號○○○鎮○○段竹東小段46-215、46-320、46-280、46-281、46-285、46-286、46-287地號等7筆土地，法定空地為125.75平方公尺。調閱本府95府使字第308號使用執照案卷，申請建築地號○○○鎮○○段竹東小段46-279地號土地，法定空地為22.93平方公尺。」（見第231號事件卷㈢第90-92頁），及新竹縣政府建設局（79）建都字第814號使用執照及相關土地、建物登記謄本（見第231號事件卷㈢第137-148頁）所示，足徵原告所有之系爭土地及其後同段46-215地號土地均同時提供作為該通路兩邊之住戶為通路及法定空地使用。且依現場之地形，系爭土地除提供作為上列通路及法定空地使用外，原告等本即無法供自己作為建築基地（含法定空地）之用。原告乃願於被告等申請建照時，出具系爭同意書及切結書提供作為上列通路及法定空地使用，此即原告等出具系爭同意書及切結書予被告等之真意。是系爭土地自64年間起，已分別提供鄰地住戶作為通路使用，原告等乃保留系爭土地所有權，但同意無償供被告等使用。
㈢被告2人獲得之增加建築面積利益，係基於法規之合法利益，原告等人並未受有損害：
⒈依一般經驗法則，被告取得系爭土地之使用權，並無細分
為通路使用或登記使用。被告取得系爭土地之使用權，既未限定不得計入法定空地，自包括得將之計入法定空地使用之權利。況依建築技術規則建築設計施工篇第2條之1規定「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積」，及內政部72年1月24日台內營字第128201號函釋「查私設通路，非經取得土地所有權或使用權，其通路用地不得依照建築技術規則建築設計施工編第
2條之1規定，計入法定空地面積」，暨參以證人即新竹縣政府建設局都市計畫課技士 黃金球 在臺灣新竹地方法院檢察署86年度偵字第8683號、87年度偵字第4670號案中證稱：私設道路要列入法定空地，須得土地所有權人同意使用，卷附土地使用權同意書係制式表格，原告都在上面蓋章同意，而且也沒註明不得列入法定空地，伊等自然認為他們有同意等語；及經檢察官任擇一須通行系爭土地之房屋門牌號碼○○○鎮○○路○段○○○巷○號，向新竹縣政府建設局調閱該房屋申請建造及使用執照案卷，發現同樣有原告土地使用權同意書在內，亦即將原告所共有之系爭土地計入建築法定空地計算等情。原告既已同意提供系爭土地全部面積121平方公尺予被告作為通路使用，並出具系爭土地使用權同意書，系爭土地已符合上開法規規定私設通路得計入法定空地面積計算之要件，新竹縣政府建設局人員乃依據該土地使用權同意書、切結書及相關建築規定將之計入法定空地面積計算，則被告將系爭土地計入法定空地面積計算，自屬有法律上之依據。
⒉依內政部87年12月13日台（87）內營字第8773499號函示
「『私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部份，得計入法定空地面積』為建築術規則建築設計施工篇第2條之
1所明定，是私設道路產權如分屬不同建築基地同時或先後申請建築，其自建築線起算未超過35公尺部份，得分別計入所屬建築基地之法定空地，但不得重複使用。」是以「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部份，得計入法定空地」乃基於法令規定。新竹縣政府建設局人員，依制式表格之系爭同意書、切結書，及相關建築法令規定，將系爭土地列為被告建築基地之法定空地計算，因而使被告范謝金菊、彭玉蘭之建築面積，由原先之56.86、66.96平方公尺，各受有增至現有79.94、95.95平方公尺之利益，仍屬被告依法令規定所得之合法利益，並非無法律上之原因。又對原告等而言，該土地原為私設通路，原告等也同意供被告等為通路使用，而被告等建築結果，並無變更原來私設通路之用途，亦未因此造成原告等財產上之損害，至於原告等雖稱受有損害，惟此係公法義務之結果；亦即被告等所獲得財產上之利益，係建築法規反射之合法利益，並非原告等財產損害變動之結果，二者並無不法利益變動之因果連鎖。是原告等並無得向被告等訴請侵權行為損害賠償之權利。
㈣縱使原告等前以臺灣高等法院98年度重上更㈡字第16號民事
確定判決，就系爭土地之使用，以不當得利之法律關係請求被告等返還其因此所受之利益（即被告彭玉蘭因將系爭土地計入法定空地使用，致其建築之2684號建物面積增加28.99平方公尺，但毋庸支付所需基地面積48.32平方公尺之費用；范謝金菊建築之4665號建物面積增加23.08平方公尺，但毋庸支付所需基地面積38.45平方公尺之費用，相當於被告等就上開建號增加建築面積所需建築基地之市價），而被告亦已於判決確定後依判決之內容給付完畢，然而，原告等更無其他損害可言，原告等人再以相同之損害內容（即原告等就系爭土地本於所有權之使用、收益及處分權能，因遭被告等將之列為法定空地，致使原告等受有損害），以侵權行為之法律關係請求被告2人應連帶賠償原告系爭土地迄今追訴前10年間相當於租金之損害（使用、收益系爭土地之對價），即自89年迄今不變之公告現值即每平方公尺44,850元，乘以系爭土地面積即121平方公尺，乘以百分之10，再乘以10年，總計損害金額為5,426,850元，並無理由。
㈤原告之請求權已罹於消滅時效：
⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之
損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。民法第128條前段、197條第1項前段分別定有明文。又民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響，最高法院98年度台上字第2377號、97年度台上字第1720號判決可資參照。
⒉原告主張被告之「加害行為」並非持續或繼續性之行為，其請求權時效自不得一直陸續開始起算：
⑴原告主張被告有所謂之「侵權行為」，應係指建築師將
系爭土地納入被告房屋之建築基地一併向新竹縣政府申請建築執照，並經新竹縣政府於77年准予核發建築執照後，使系爭土地成為被告房屋法定空地之行為。然此乃因當時實務上有關供通行使用之「通行同意書」與「土地使用權同意書」在使用上確有模糊地帶所致，並非被告所造成，被告對此並不具有可歸責之事由，故被告是否確有侵權行為實屬可議。退步而言，姑且不論被告就系爭土地成為被告房屋之法定空地是否具有可歸責之事由，然原告主張之「侵權行為」，係建築師向新竹縣政府申請建築執照並經核准系爭土地為法地空地之行為，此業於77年間即已完成，屬一次性之行為，該行為並非處於繼續或持續之狀態，並非繼續性或持續之侵權行為至明，原告主張被告有持續性之侵權行為發生，顯有錯誤。
⑵因此，原告主張本件為繼續性之侵權行為云云，顯不可
採，其所引最高法院95年度台上字第736號判決亦與本件之事實不同，不可作為對原告有利之認定。
⒊本件被告於77年11月即已取得新竹縣政府建設局核發之建
築執照，若原告因此受有損害，該行為於77年11月即已完成，屬於一次性之加害行為，而前案與本件之原因事實完全相同，原告於91年間提起前案訴訟時，即已知悉其受有損害及賠償義務人，況且，原告於前案起訴時原亦有主張侵權行為之損害賠償請求權，嗣於案件進行中又突然撤回侵權行為之主張，故原告至遲於91年間即已知悉其受有損害及賠償義務人，縱使原告之損害額會隨著時間經過增加，仍無礙於其請求權消滅時效之進行，故本件原告所主張之侵權行為於77年11月即已完成，原告至遲於91年11月即已知有損害及賠償義務人，不論依民法第197條第1項前段或後段之規定，原告之侵權行為請求權均已罹於時效而消滅，至為明確。
㈥原告依據系爭土地公告現值百分之10計算損害賠償金額顯屬過高，不值採憑：
如前所述，系爭土地不論是否納入被告建物之建築基地做為法定空地，系爭土地皆僅能作為通行使用，原告不得在其上設置障礙或再建築房屋，更不得將系爭土地出租與他人為反於通行目的之使用。再者，原告於78、79年間又將系爭土地提供予鄰近之建物所有人作為法定空地使用，顯見原告明知系爭土地利用價值相當低。況且，原告既已同意無償提供系爭土地予被告做為通行使用，如今卻又向被告請求相當於租金之損害賠償，其請求顯然無據，且與誠信原則有違，原告主張依土地公告現值百分之10計算損害賠償，顯然並不合理，不值採憑。
㈦答辯聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉若被告等受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原告彭永鈞、彭俊允（上2人為訴外人彭玉琹之
繼承人）、彭玉如、彭玉煌、彭玉成及彭永瀧、彭永濠之被承受訴訟人彭玉煊等人共有，其應有部分各為1/10、1/10、1/5、1/5、1/5、1/5；被告彭玉蘭所有之門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○○號建物坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段46-321地號土地；被告范謝金菊所有之門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○○號建物坐落同段46-98地號土地。㈡被告2人於77年11月間興建建物時，彭玉琹、彭玉如、彭玉
煌、彭玉成、彭玉煊出具系爭土地之土地使用權同意書（備註欄記載「供通路使用」）及切結書，作為同意被告等人申請建造執照之用。
㈢被告2人將系爭土地併入其等建築基地之法定空地使用，致
被告彭玉蘭增加28.99平方公尺、范謝金菊增加23.08平方公尺之建築面積。
㈣原告等人於91年間對被告2人向本院提起91年度重訴字第231
號損害賠償訴訟，嗣經臺灣高等法院98年度重上更㈡字第16號判決確定，而被告2人亦依確定判決內容向原告等給付完畢。
四、兩造爭點：㈠本件訴訟是否違反一事不再理原則？㈡被告是否明知原告等共有之系爭土地僅供道路使用，而故意
將系爭土地做建築基地使用，並請領建築執照與使用執照？被告2人有無不法侵害原告等人對系爭土地使用、收益及處分權能之行為？被告所為建築面積增加係依建築法規下所得之反射利益，並無不法之抗辯是否可採？㈢被告之行為是否已使系爭土地不得分割、移轉、重複使用、
徵收或交換公有土地之客體，致造成原告之損害？㈣原告依據侵權行為取得之請求權時效是否消滅？㈤如原告因此受有損害，其損害是否已受賠償？原告是否已因
前案不當得利判決確定而受賠償？原告是否可再對被告為本件請求？被告所為原告本件請求違反誠信原則，屬權利濫用之抗辯是否可採？㈥原告依據侵權行為法律關係請求被告連帶賠償有無理由？如
有，原告主張以系爭土地公告現值百分之10計算之標準計算其等所受損害是否合理？
五、本院之判斷：㈠本件訴訟並無違反一事不再理原則：
⒈查原告請求被告損害賠償事件，經本院91年度訴字第231
號、臺灣高等法院96年度重上字第176號、最高法院97年度台上字第113、114號、臺灣高等法院97年度重上更㈠字第33號、最高法院98年台上字第40號、臺灣高等法院98年度重上更㈡字第16號、最高法院99年台上字第849號判決確定，認被告以原告所有之系爭土地列入其等興建建物建築基地之法定空地使用，而受有利益，致原告受有損害，依不當得利之法律關係，被告應給付原告彭永鈞、彭俊允、彭玉如、彭玉煌、彭玉成及彭永瀧、彭永濠之被承受訴訟人彭玉煊如附表所示之金額，及均自91年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。確定判決理由以：
⑴被告支付價金所承購之建築基地，並不包括系爭土地在
內，而原告所出具其上註記「供通路使用」之系爭同意書，以及承諾不設置阻礙交通建物之切結書，與依當時建築相關之法令規定等，尚難遽認原告於系爭同意書上另有「供通路使用」之註記，得解為其有同意被告將系爭土地計入其等建築基地之法定空地之真意，被告自無將系爭土地列為法定空地使用之權利。
⑵被告彭玉蘭因將系爭土地計入法定空地使用，致其建築
之2684號建物面積增加28.99平方公尺，但毋庸支付增加建築面積所需基地面積48.32平方公尺之費用；被告范謝金菊建築之4665號建物面積增加23.08平方公尺，但毋庸支付增加建築面積所需基地面積38.45平方公尺之費用，則為被告彭玉蘭、范謝金菊所受之利益，且被告對其受有利益乙節，亦不否認（見臺灣高等法院重上更㈡卷第300頁），故原告主張被告因將系爭土地計入法定空地使用，因而受有利益之事實，堪認屬實。
⑶系爭土地雖自64年起供作道路兩側土地通行之私設道路
，惟遭被告作為法定空地使用後，原告雖仍然保有所有權，然依上開建築法之規定，系爭土地已不得分割、移轉，亦不得重複使用。故原告主張伊等就系爭土地本於所有權之使用、收益及處分權能，因遭被告將之列為法定空地，致使伊等受有損害之事實，即屬可採。
⑷被告彭玉蘭因將系爭土地計入法定空地使用，致其建築
之2684號建物面積增加28.99平方公尺，但毋庸支付所需基地面積48.32平方公尺之費用；被告范謝金菊建築之4665號建物面積增加23.08平方公尺，但毋庸支付所需基地面積38.45平方公尺之費用。而鑑定人於鑑定報告補充說明書再補充說明中載明：「建築物增加利益應為各戶增加建築面積所需建築基地之市價相等」，有鑑定人上開於98年10月14日以台建師竹鑑字第95007-6號函檢送之鑑定報告補充說明書再補充說明1份在卷可按（見臺灣高等法院重上更㈡卷1第275、276頁）。
故認被告所受之利益，即為其等就上開建號增加建築面積所需建築基地之市價，並應以系爭土地78年公告現值為計算被告應償還原告上開利益之價額如附表所示，有臺灣高等法院98年度重上更㈡字第16號判決、最高法院99年度台上字第849號裁定在卷可稽。
⒉按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。原告主張本件依侵權行為請求被告給付損害賠償，係指被告不法行為侵害原告本於所有權對系爭土地使用、收益及處分之權能，經核與原告前起訴請求被告給付不當得利事件，係依民法第179條之規定不同，揆諸首揭說明，原告於本件主張之侵權行為請求權，與前案主張不當得利請求權不同，兩者非同一事件。
㈡原告出具之同意書、切結書係同意提供道路使用，非即同意
被告將系爭土地做建築基地使用、請領建築執照與使用執照：
1.原告在被告於77年11月間向新竹縣政府申請建築執照時，出具系爭同意書及日期為77年11月18日切結書之事實，為兩造所不爭執，並有被告提出之系爭同意書及切結書影本各1份在卷可按（見99年度審訴字第355號卷第92頁、第93頁）。而切結書內記載：「…立切結書人（即原告）願提供予彭玉蘭，范謝金菊做為私設道路使用，同時保持現有私設道路之使用與通行，絕不設置任何建築物或欄柵，阻礙交通…」等語；系爭同意書記載：「…等人（即原告）完全同意，為申請建造執照，特立此同意書為憑。土地標示及使用範圍如下：…地號：肆陸之參貳零、本號土地面積：壹貳壹平方公尺、同意使用土地面積：壹貳壹平方公尺，備註：供通路使用…」。則上揭切結書、同意書均未載明有將系爭土地列為法定空地使用之意思，則被告主張原告確有同意將系爭土地作為法定空地使用乙節，應負舉證之責任。
⒉建築技術規則建築設計施工編第2條之1，雖規定私設通
路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積（見99年度審訴字第355號卷第39頁）。惟內政部72年1月24日台內營字第128201號函釋示私設通路非經取得土地所有權或使用權，其通路用地不得依建築設計施工編第2條之1之規定，計入法定空地面積乙節，業經台灣省政府建設廳86年6月4日86建四字第626059號函記載明確，且該函另稱：是本案如僅提供土地供道路使用，應視為通行同意書等語（見本院91年度重訴字第231號卷一第60頁）。且內政部88年3月2日台（88）內營字第8872403號函檢附之修正「土地使用同意書」上，已增列「如土地僅同意供通行使用，不計入基地面積者，應於備註欄敘明」，以杜爭議等語，均認同意通行與同意為法定空地，並不相同；且依被告申請於系爭土地旁建築房屋之建築執照時相關之建築行政法規，雖得將私設通路列入法定空地，但須徵得土地所有權人同意或取得使用權。故原告在系爭同意書備註欄加註「供通路使用」乙節，即難認原告確有同意被告將系爭土地列入其等建築房屋之法定空地使用之意。
⒊佐以核發建造執照之新竹縣政府於85年6月17日以（85）
建都字第81257號函回復彭玉琹之陳情時，稱：台端如對出具之使用權同意書供彭玉蘭君使用認有超越使用權限時，純屬雙方之私約行為，自應由雙方協調處理或循司法途徑解決（同上卷第50頁），足見新竹縣政府亦非確認被告得憑系爭同意書將系爭土地作為法定空地使用；至於新竹縣政府建設局計畫課技士黃金球於台灣新竹地方法院檢察署86年度偵字第8683號、87年度偵字第4670號案件偵查中，雖然證稱：私設通路要列入法定空地，須得土地所有權人同意使用，卷附土地使用權同意書是制式表格，告訴人（即原告）都在上面蓋章同意，也未註明不得列入法定空地，伊自然認為他們有同意等語，有被告提出之前開案件之不起訴處分書影本1份在卷可參（同上卷第63頁至第69頁），惟由證人黃金球上開證述可知，其認原告已同意被告將該土地列入法定空地面積使用之證言，係出於其個人之推論，自難以此認定原告確有同意之意。
⒋從而，被告支付價金所承購之建築基地，並不包括系爭土
地在內，而原告所出具其上註記「供通路使用」之系爭同意書，以及承諾不設置阻礙交通建物之切結書，與依當時與上開建築相關之法令規定等，尚難遽認原告於系爭同意書上另有「供通路使用」之註記，得解為其有同意被告將系爭土地計入其等建築基地之法定空地之真意，被告自無將系爭土地列為法定空地使用之權利。
㈢原告確因被告將系爭土地列入其等興建建物之建築基地法定空地使用而受有利益，原告因而受有損害：
⒈被告興建建物時，確實將原告所有之系爭土地，列入其等
建築基地之法定空地使用乙節，為兩造所不爭執，並有被告興建建物時，將系爭土地列為建物基地，並將系爭土地面積計入基地面積之設計圖，有設計圖影本1份存卷可參（見99年度審訴字第355號卷第30頁）。
⒉因被告將系爭土地計入其等興建建物建築基地即彭玉蘭所
有之46-321地號、范謝金菊所有之46-98地號土地之法定空地使用結果，致彭玉蘭所興建之2684號建物因此增加建築面積28.99平方公尺、范謝金菊所興建之4665號建物因此增加建築面積23.08平方公尺；又彭玉蘭所興建之2684號建物增加建築面積28.99平方公尺所需建築基地面積為
48.32平方公尺、范謝金菊所興建之4665號建物增加建築面積23.08平方公所需基地面積為38.45平方公尺等情，業經前訴訟程序中承審法院囑託台灣省建築師公會新竹縣市辦事處（下稱鑑定人）鑑定，有鑑定人於95年3月15日以台建師竹鑑字第95007-2號函檢送之房屋鑑定報告書、98年10月14日以台建師竹鑑字第95007-6號函檢送之鑑定報告補充說明書再補充說明各1份（見高等法院98年度重上更㈡卷1第269頁、第274頁至第276頁）在卷可憑。
⒊是以，彭玉蘭因將系爭土地計入法定空地使用，致其建築
之2684號建物面積增加28.99平方公尺，但毋庸支付增加建築面積所需基地面積48.32平方公尺之費用；范謝金菊建築之4665號建物面積增加23.08平方公尺，但毋庸支付增加建築面積所需基地面積38.45平方公尺之費用，則為彭玉蘭、范謝金菊所受之利益，故被告因將系爭土地計入法定空地使用，因而受有利益之事實，堪認屬實。
⒋系爭土地雖自64年起供作道路兩側土地通行之私設道路，
惟遭被告作為法定空地使用後，原告雖仍然保有所有權，然依上開建築法之規定，系爭土地已不得分割、移轉，亦不得重複使用。故原告主張伊等就系爭土地本於所有權之使用、收益及處分權能，因遭被告將之列為法定空地，致使伊等受有損害之事實，即屬可採。至系爭土地是否仍作為道路使用乙節，尚無礙原告就系爭土地之所有權權能，因被告將系爭土地作為法定空地使用，因而受有損害之情形，附此說明。
⒌另因被告無法證明原告確有同意將系爭土地列入其等建築
時之法定空地使用，而其等因將系爭土地列為法定空地使用受有利益，致原告就系爭土地本於所有權之使用、收益及處分權能受有損害等節，均如前述。且被告受有上開利益，係因其將系爭土地作為法定空地使用，然其等實無上開權利，從而其等因而受有利益，但原告卻因而受有損害，二者間顯具有相當因果關係。是以，被告辯稱：其所獲得之財產上之利益，係建築法規反射之合法利益，並非原告財產損害變動之結果，無足採信。
㈣原告侵權行為之請求權時效業已消滅：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文，而關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。
⒉本件系爭土地係被告於77年11月取得新竹縣政府建設局核
發之建築執照時就已列入建築基地之法定空地，若原告因此受有損害，而原告於91年間提起前件訴訟時，即已知悉其受有損害及賠償義務人，且原告於前件訴訟起訴時原亦有主張侵權行為之損害賠償請求權，嗣於前件訴訟92年4月14日言詞辯論期日撤回侵權行為之主張（見本院91年度重訴字第231號卷一第95頁），足證原告至遲於91年間提起前件訴訟時，即已知悉其受有損害及賠償義務人。原告雖辯稱：被告之侵權行為屬繼續性，故侵權行為請求權尚未罹於時效云云，然原告於前件訴訟既以被告將系爭土地列入法定空地而受有損害提起訴訟，而該將系爭土地列入法定空地之情，於77年11月間業已完成，難認其侵權行為持續進行中，則原告至遲於91年間對被告提起訴訟時即知悉係被告上開行為致其等受有損害，而於91年9月25日提起損害賠償之訴，其間復於92年4月14日撤回侵權行為之主張，其時效依法視為不中斷，故被告辯稱請求權已罹於
2年消滅時效即屬可採。
六、原告等對被告之侵權行為損害賠償請求權既已罹於時效，則兩造所爭執之其餘爭點，均無探究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，本件侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效，被告並已為時效抗辯，原告本件請求⑴被告等應連帶給付原告彭永鈞及彭俊允各542,685元，及自本起訴狀送達次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵被告等應連帶給付原告彭玉如、彭玉煌、彭玉成各1,085,370元，及自本起訴狀送達次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑶被告等應連帶給付原告彭永瀧及彭永濠各542,685元，及自本起訴狀送達次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第一庭法官朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月29日
書記官王恬如附表：
┌────┬───────┬────────┬────────────┐│編號│原告│被告│判決被告應給付原告之金額│├────┼───────┼────────┼────────────┤│1│彭永鈞│彭玉蘭│144,960│││彭俊允├────────┼────────────┤│││范謝金菊│115,350│├────┼───────┼────────┼────────────┤│││彭玉蘭│144,960││2│彭玉如├────────┼────────────┤│││范謝金菊│115,350│├────┼───────┼────────┼────────────┤│││彭玉蘭│144,960││3│彭玉煌├────────┼────────────┤│││范謝金菊│115,350│├────┼───────┼────────┼────────────┤│││彭玉蘭│144,960││4│彭玉成├────────┼────────────┤│││范謝金菊│115,350│├────┼───────┼────────┼────────────┤│││彭玉蘭│144,960││5│彭玉煊├────────┼────────────┤│││范謝金菊│115,350│└────┴───────┴────────┴────────────┘