裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上字第59號民事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上字第59號上訴人 陳慧英 訴訟代理人 許世烜 律師複代理人 黃郁蘋 律師被上訴人 李明星 訴訟代理人 侯永福 律師訴訟代理人 謝佳蓁 律師上列當事人間因塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國10
0年12月19日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1754號第一審判決提起上訴，本院於101年4月25日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○段37之2地號土地（下稱分割前第37之2地號土地），原為兩造與訴外人 李建達 、 李建勳 、吳 李金梅 、陳 李雪嬌 、 李雪姿 及 張忠孝 （下稱李建達等人）所共有，經本院以民國92年度上字第104號判決分割確定（下稱前案），由上訴人取得同段37之39地號土地（下稱系爭土地），被上訴人則取得分割後之第37之2地號土地（下稱分割後第37之2地號土地），全體共有人並於95年4月6日完成分割登記。詎被上訴人前於89年5月9日擔任訴外人 李國郎 之連帶保證人，共同向農會借款，被上訴人並提供分割前第37之2地號土地所有權應有部分3631分之1057為農會設定最高限額新台幣（下同）6,000,000元，存續期間自89年5月3日起至119年5月2日止之抵押權（下稱農會之抵押權）；另於90年10月23日提供分割前第37之2地號土地所有權應有部分3631分之1057為 孫清 設定4,000,000元之抵押權（下稱孫清之抵押權），因被上訴人尚未對農會及孫清清償全部債務，造成地政機關嗣後將農會及孫清之抵押權登記轉載於上訴人分得之系爭土地上，致上訴人權利受損，被上訴人自應依共有關係負出賣人之擔保責任。為此，爰依民法第825條規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人應向農會清償其就系爭土地所設定之抵押債務6,000,000元。㈡被上訴人應向孫清清償其就系爭土地所設定之抵押債務4,000,000元。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴並減縮聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應向農會清償其就系爭土地所設定之抵押債務6,000,000元（請求被上訴人向孫清清償債務部分，業已確定）。
二、被上訴人則以：被上訴人於89、90年間因需要資金乃分別向農會及孫清借款，尚無資力清償全部債務，縱上訴人獲勝訴判決，被上訴人亦無資力清償前開債務，上訴人提起本訴顯無訴之利益。又上訴人於92年間對被上訴人及李建達等人訴請分割時，已知悉被上訴人以其應有部分設定抵押權予農會及孫清之情事，依民法第351條之規定，被上訴人無須負權利瑕疵擔保責任，上訴人提起本訴亦有權利濫用之情況等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠分割前第37之2地號土地原為兩造與李建達等人共有。
㈡被上訴人於89年5月9日擔任李國郎之連帶保證人，共同向
農會借款5,000,000元，被上訴人並提供分割前第37之2地號土地所有權應有部分3631分之1057予農會設定最高限額抵押權。另於90年間就分割前第37之2地號土地應有部分3631分之1057設定抵押權予孫清。
㈢上訴人於92年間對被上訴人及李建達等人就分割前第37之2
地號土地訴請分割，經前案判決由上訴人取得系爭土地，被上訴人則取得分割後第37之2地號土地確定。嗣上訴人於95年4月6日依確定判決向岡山地政事務所辦理分割登記時，農會及孫清上揭抵押權仍轉載登記於上訴人取得之系爭土地。
㈣上訴人於91年就分割前第37之2地號土地訴請分割時，知悉
被上訴人就分割前第37之2地號土地應有部分3631分之1057設定抵押權予農會及孫清。
四、按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法868條定有明文。此謂「抵押權之不可分性」，即指於擔保債權未受全部清償前，抵押權人得就擔保物之全部行使權利，換言之，抵押物縱經分割或一部滅失，各部分或餘存之抵押物，仍為擔保全部債權而存在，亦即所謂抵押物之各部，擔保債權之全部，此目的係確保抵押權之安定性，以符合抵押權人之期待，並使債務人易獲得信用，對債務人亦屬有利，基此共同利益乃立法創設上開規定。次按分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，98年7月6日修正前之土地登記規則第107條定有明文。又土地法第37條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記（第1項）。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之（第2項）」。
暨參諸土地登記規則第1條規定：「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之」。足見土地登記規則係經由土地法授權所為之委任命令（委任立法），故98年7月6日修正前之土地登記規則第107條具有法效力，並非單純行政命令。查，分割前第37-2地號土地原為兩造與李建達等人共有，又被上訴人於89年5月9日擔任李國郎之連帶保證人，共同向農會借款5,000,000元，被上訴人並提供分割前第37-2地號土地應有部分3631分之1057予農會設定最高限額抵押權6.000,00
0元；另於90年間就分割前第37-2地號土地再以上開應有部分設定抵押權4,000,000元予孫清。嗣上訴人於92年間對被上訴人及李建達等人訴請分割，經系爭前案判決由上訴人取得系爭土地，被上訴人則取得分割後第37-2地號土地確定，而上訴人於95年4月6日依確定判決向岡山地政事務所辦理分割登記時，農會及孫清之抵押權仍轉載登記於上訴人取得之系爭土地乙節，為兩造所不爭，應堪認定。被上訴人就分割前第37-2地號土地之應有部分設定農會及孫清之抵押權及系爭前案判決確定之時點，均係98年7月6日以前乙節，揆諸上開說明，除有98年7月6日修正前之土地登記規則第10
7條但書之情形外，地政機關於系爭前案判決確定後，基於法律規定，自得將農會及孫清之抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，申言之，地政機關依法律規定，將農會及孫清之抵押權轉載於系爭土地乃本於法律之明文及抵押權不可分性之本質使然，並非被上訴人之行為致上訴人權利受損甚明。
五、次按我國民法於98年1月23日修正前對共有物分割效力自何時發生，並未明定採何種立法主義，然依民法第825條之規定以觀，「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任」，考其立法理由係「分割，依各共有人應有部分為之，若因分割而歸屬於共有人中一人之物，依分割前發生之原因，被第三人追奪或發見藏有瑕疵，是分割之部分與應有部分不符矣，故本條使各共有人依其應有部分，與賣主負同一之擔保，以昭公允」。惟上訴人因判決分割後取得系爭土地，並經地政機關依法將農會及孫清之抵押權轉載於系爭土地等節如上，此與共有物依分割前發生之原因，被第三人追奪或發見藏有瑕疵之情況有別，則本件自不符民法825條規定之要件。至上訴人雖援引最高法院82年度台上字第2678號判決意旨，主張被上訴人應依民法第825條規定，對共有人之上訴人負權利瑕疵之擔保責任云云，而前揭最高法院判決意旨固認「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，應依民法第825條規定負與出賣人同一之擔保責任；又出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，即負標的物權利瑕疵之擔保責任，此觀同法第349條規定自明。原審認定系爭土地因判決分割，地政機關依土地登記規則第91條（即98年7月6日修正前之土地登記規則第107條）規定，將被上訴人原以應有部分1/2設定之抵押權轉載上訴人單獨取得之土地上，而負擔抵押債務。依前揭法條規定，被上訴人既對上訴人負與出賣人相同之瑕疵擔保責任，則上訴人主張被上訴人有清償抵押債務，以免除其因判決分割取得土地所負擔保義務，是否全無法律上之依據﹖自待再予研酌。」然前揭最高法院判決意旨僅載明再予研酌，尚未持肯定見解，復未指明地政機關依法律規定將共有人原以應有部設定之抵押權轉載分割後各宗土地之上有何不當之處，自難據採為有利上訴人之認定。至上訴人所提出台灣高等法院台南分院82年度上更㈠字第105號、台灣台南地方法院89年度重訴字第46號、台灣嘉義地方法院87年度訴字第73號及93年度訴字第247號判決，亦均有上開問題，自無足憑。
六、再按我國民法於98年1月23日新增民法第824條之1規定，其第1項：「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權」；第2項：「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」依立法理由可知，新增民法第824條之1第1項之規定已明文將共有物分割效力採移轉主義，即共有物分割後，共有人取得分得部分單獨所有權，其效力係向後發生而非溯及既往。且基於民法第825條規定，共有物分割效力既向後發生，此於共有人在應有部分上設定擔保物權時，復因民法868條規定之法理，可能造成分割效果不安定情況之瑕疵出現，易言之，共有人先前就應有部分設定之抵押權仍存在各土地之應有部分上，倘抵押債務人日後無法清償債務，恐引發抵押權人實行抵押權，原應有部分之拍定人即與其他共有人恢復共有關係之困擾。我國民法為解決前揭立法所生爭議，始新增民法第824條之1第2項之規定，此參諸立法理由敘明於第2項但書之情形時，其抵押權或質權僅移存於抵押人或出質人所分得之部分，益徵我國民法於第824條之1第2項規定增定前，就基於移轉主義及抵押權不可分性原則下，共有物分割後，關於應有部分原有抵押權於分割時之處理，仍認應存在於原應有部分上，以保障抵押權人之權益，惟為避免因法無明文規定而造成共有人所取得共有物負有他人所設之負擔之爭議，始以第824條之1第2項但書規定以解決98年7月6日修正前之土地登記規則第107條規定所引發之困擾，然依民法物權編施行法第
1條之規定，物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，上訴人取得系爭土地之時點係民法第824條之1第2項規定增定前，本件就農會及孫清之抵押權亦不得溯及適用民法第824條之1第2項但書之相關關定，是上訴人依民法
825條規定，請求被上訴人清償抵押債務，益屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第825條規定，請求被上訴人應向農會清償債務，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月2日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月3日
書記官陳金卿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋 明之 。