最高法院108年度台上字第2394號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第2394號刑事判決

裁判日期：民國109年07月29日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第2394號上訴人 蔡慶龍
葉家豪 郭錦龍 陳相利 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年5月14日第二審判決（108年度上訴字第47號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第1384、7999、13582、17997、29615、29616號，107年度偵字第3075、3106、3107、9184、9491、9492號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人蔡慶龍、葉家豪、郭錦龍、陳相利（下稱蔡慶龍等4人）之上訴意旨，蔡慶龍略稱：㈠、證人 蔡宗豪 可以證明伊不知情且未參與原判決犯罪事實（下稱事實）欄一所載民國106年5月16日遭查獲之私運管制物品進口之行為，原判決未調查逕認伊為共同正犯，判決違法；㈡、伊之前案係酒駕犯公共危險罪案件，與本件之犯罪類型相差甚遠，且惡性不大，原判決違背司法院釋字第77
5號解釋意旨，逕依累犯規定加重其刑，有違論理法則；㈢、扣案○○○00號漁船為伊平日捕魚之謀生工具，非專供走私之用，倘予沒收恐難維持最低生活條件，原判決未審酌刑法第38條之2第2項過苛條款，調查未盡等語。葉家豪略稱：
伊因一時貪念而犯錯，請給予自新之機會，以照顧病母等語。郭錦龍、陳相利（下稱郭錦龍等2人）略稱：㈠、扣案之遊戲規則協議書與本案無關，非本案證據，伊等未參與本件犯行，雙方通聯紀錄為朋友間寒暄，不得依此認定為共同正犯；㈡、伊等為避免浪費司法資源而接受認罪協商，原審量刑過重等語。陳相利另稱：第一審承審法官向伊曉諭本件為小案，不要浪費司法資源，只要承認就輕判，伊始不再辯解，詎竟判刑8個月，且未予緩刑為不當等語。郭錦龍另稱：
伊與蔡慶龍約定地點與本案實際位置相差95海浬，不可能完成接駁，至微信群組成立時間為105年12月28日23時許，伊無從指導蔡慶龍起水，本件係蔡慶龍與其他業者接洽，非伊所安排，且本案係未遂，伊從旁幫助應不成立私運行為，且接駁地點並非我國關稅領域，伊無走私行為等語。
二、本件原審審理結果，認為上訴人蔡慶龍等4人分別有事實欄所載違反懲治走私條例等犯行，蔡慶龍另有事實欄所載違反貪污治罪條例等犯行明確。因而維持第一審所為論處蔡慶龍犯共同自大陸地區私運管制物品進口（下稱準私運管制物品進口）（累犯）共2罪刑及犯不具公務員身分者對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂（下稱交付賄賂）（累犯）共2罪刑；論處郭錦龍等2人犯共同準私運管制物品進口罪刑之判決，暨相關沒收之宣告，駁回蔡慶龍、郭錦龍、陳相利等
3人在第二審之上訴。另撤銷第一審關於葉家豪部分之判決，改判仍論處其犯共同準私運管制物品進口（累犯）罪刑及沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決係綜合蔡慶龍等4人之自白，證人 簡昌弘 、 蔡金樹 、 李建仁 、 李銘偉 、 王芷芸 、 龎璟証 、 陳泓亦 、 賴志成 、 田志偉 、蔡宗豪、 林川淵 、 張建國 、 陳弘國 、 趙進雄 、 張冠誠 、 沈文一 、 詹子廣 、KARNO（ 卡諾 ）、NGODUNG（ 吳容 ）、TRINHXUANDAN（ 鄭春丹 ）、NGUYENHOI（ 阮亥 ）、ARISSULISTIONO（ 阿力 ）、HOANG
VANDUNG（ 黃文勇 ）、WATO（ 瓦同 ）之證言，卷附行政院海岸巡防署海岸巡防總局（下稱海岸巡防總局）中部地區巡防局第三海岸巡防總隊（下稱三總隊）梧棲漁港安檢所（下稱梧棲漁港安檢所）海巡工作日誌、值勤工作紀錄簿、行動電話之通訊監察譯文、微信對話還原紀錄擷圖畫面、○○○00號漁船出港紀錄查詢資料、航程圖及航程經緯度紀錄、漁業執照、行動電話擷圖、上網IP紀錄、雙向通聯紀錄、小客車租賃契約、接駁地點圖片、監視器錄影翻拍畫面、小客車國道通行紀錄、車行紀錄、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、財政部關務署臺中關貨物/運輸工具扣押收據及搜索筆錄、行政院農業委員會（下稱農委會）農糧署函、農委會「雜糧蔬菜特作協助鑑定小組」與查緝單位電傳通聯單及鑑定照片、遊戲規則協議書，扣案之香菇、檳榔，暨卷內相關證據資料而為論斷，詳敘憑為判斷：㈠、蔡慶龍於105年12月間某日，為規避正常安檢程序以順利私運管制物品進口而不被查緝，基於對於公務員違背職務行求、期約、交付賄賂之犯意，向簡昌弘（三總隊士官長，於106年1月5日前係任職於梧棲漁港安檢所，於106年1月5日後調任至三總隊中港巡邏站，並於106年7月21日調任至三總隊外埔漁港安檢所，負有查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項等海岸巡防法第4、5條所規範之掌理事項和得行使之職權）行求、期約，進而於105年12月26日下午某時交付新臺幣（下同）3萬元之賄賂，使簡昌弘交付其勤務時段及執行漁船入出港安全檢查時刻意不查緝其內走私物品，並與葉家豪（出面前往大陸地區訂購香菇，回臺後在梧棲漁港擔任把風工作）、郭錦龍（指示葉家豪將購得之香菇運送至指定之大陸地區地點存放，另與大陸地區走私業者綽號「歐總」之人聯繫確認走私時間及雙方船隻接駁地點）、陳相利（在梧棲漁港擔任把風）等人，以○○○00號漁船在海上接駁再返回梧棲漁港安檢所報關入港之方式，共同自大陸地區私運管制物品香菇進口，蔡慶龍所為該當交付賄賂罪；蔡慶龍等4人所為該當準私運管制物品進口罪構成要件；
㈡、蔡慶龍於106年5月間某日，另行起意，又與簡昌弘談妥以包庇走私次數論次計酬渠等行受賄金額，每次以3萬元計，進而交付3萬元之賄賂，並與蔡金樹、蔡宗豪、林川淵、張建國、陳弘國、趙進雄、 陳介文 等人，以○○○00號漁船在海上接駁再返回梧棲漁港安檢所報關入港之同一方式，共同自大陸地區私運管制物品香菇、檳榔進口，蔡慶龍所為該當交付賄賂罪及準私運管制物品進口罪構成要件之證據及理由綦詳。並就郭錦龍等2人於原審審理時否認犯行及所辯各語認非可採，予以指駁。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。又本件事證已臻明確，原判決雖未就證人蔡宗豪於原審所為有利於蔡慶龍之證言敘明何以不足採之理由，惟既於判決結果不生影響，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。蔡慶龍上訴意旨㈠、郭錦龍等2人上訴意旨㈠及郭錦龍個人上訴意旨之所指，均係置原判決所為明白論斷於不顧，或持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非第三審上訴之適法理由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀。另就蔡慶龍部分參酌司法院釋字（下稱釋字）第775號解釋意旨，敘明其具有多項前科之情形，顯然對刑罰反應力弱，並無釋字第775號解釋所示不宜加重最低本刑之情形，因之除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑等旨，及其所犯如何符合貪污治罪條例第11條第5項後段、第12條第2項減輕其刑之規定，依法先加後減輕並遞減其刑之理由。在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審衡處蔡慶龍有期徒刑10月、1年2月、10月、1年2月，並定應執行刑有期徒刑2年10月；衡處郭錦龍有期徒刑10月；衡處陳相利有期徒刑8月之量刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核無濫用裁量權限或釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。蔡慶龍上訴意旨㈡及郭錦龍等2人上訴意旨㈡之所指，係就原審量刑裁量權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，難認係適法之上訴第三審理由。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。陳相利上訴意旨執此指摘原判決未予宣告緩刑為不當，同非適法之上訴第三審理由。
五、刑法第38條之2第2項所規定之過苛調節條款，係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，故允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性。關於○○○00號漁船宣告沒收一節，原判決已敘明該漁船為蔡慶龍所有，供其先後2次自大陸地區私運管制物品進口犯罪所用，蔡慶龍一而再以之走私貨品，於105年12月29日為查緝隊查獲後，仍不知收手，又於5個月後再度以該漁船犯下走私罪行，應依刑法第38條第2項前段規定，於蔡慶龍所犯準私運管制物品進口之罪刑項下，諭知沒收等旨，未適用上開過苛調節條款，經核並無違誤。蔡慶龍上訴意旨㈢執此指摘原判決違法，並無足取，亦非第三審上訴之適法理由。
六、葉家豪以：伊因一時貪念而犯錯，請給予自新之機會，以照顧病母等語，為其上訴之理由，對於原判決究竟如何違背法令，並無一語涉及，當非第三審上訴之合法理由。
七、綜上，本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年7月29日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官吳進發法官汪梅芬法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年8月6日