裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第507號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度訴字第507號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳揚選任辯護人戴銀生律師（扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9336號），本院判決如下：
主文吳揚明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳揚明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，且係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，，受友人 謝政誠 所託，將其於民國102年9月17日中午以新臺幣（下同）2,000元購入之第二級毒品甲基安非他命1公克，於同日晚間11時45分許，在臺北市○○區○○○道與西園路口，以原價2,000元之價格轉讓予 方士俠 。嗣因警依法實施通訊監察，於102年11月20日拘提吳揚而查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人謝政誠於偵查中之陳述，係在偵查中向檢察官所為之陳述，經核並無顯不可信之情況，且本院於105年3月9日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告吳揚對質詰問機會之情形下為證述，應得為證據。
(二)被告犯有本案罪行之下述其他供述證據資料，因檢察官、被告於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。
(三)按通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5條及第7條所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第4條、第5條第1項第1款、第2項前段分別定有明文。查本件卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文均依法取得法院核發之通訊監察書，此有臺灣士林地方法院核發之通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見本院卷第117頁至第124頁）。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由、涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、受監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、建置機關、適用法條、法官指示事項等，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該通訊監察所得之錄音應有證據能力，當無疑義。另按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該通訊監察錄音踐行調查證據程序，以確保監聽內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。查本件就門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，而依通訊監察錄音所製作之通訊監察譯文，檢察官、被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，或對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供檢察官、被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
(四)另資以認定本案犯罪事實之其他非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
二、得心證之理由
(一)查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管宣字第0930001092號函可資參照，是本件證人或相關事證所稱安非他命應均係甲基安非他命，先予敘明。
(二)上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第45頁背面至第46頁、第90頁背面、第130頁），核與證人方士俠、謝政誠證述之情節大致相符（見臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第144號卷《下稱偵卷》第91頁、第97頁），復有謝政誠持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話於102年9月17日晚間11時23分、11時45分、11時51分之通訊監察譯文、謝政誠持用門號0000000000號與方士俠持用門號0000000000號行動電話於102年9月17日晚間11時44分通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐（見偵卷第23至25頁、第39至41頁）。足徵被告上揭具任意性之自白與事實相符，堪以採信。是本件被告如事實欄所示犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。
又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定之授權於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款則規定：
「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」。經查，本件被告轉讓禁藥甲基安非他命予方士俠之數量為1公克，業經本院認定如前，又其轉讓之對象即方士俠該時為33歲（見偵卷第90頁），亦非未成年人，故本案並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項之加重事由，自應優先適用依藥事法處罰。
(二)本案被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項處斷。
(三)核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
(四)如起訴書犯罪事實欄所示之公訴意旨認被告所犯係販賣第二級毒品罪嫌，固以證人謝政誠、方士俠之證述及通訊監察譯文為據，然訊之被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：案發當天伊確實有將毒品甲基安非他命1公克交給方士俠，方士俠有拿2,000元給伊。本來甲基安非他命是伊本身要施用的，是因為謝政誠要伊將甲基安非他命給方士俠，伊看在謝政誠的面子上，伊就把甲基安非他命給方士俠。伊沒有販賣，只是將毒品給方士俠，方士俠則將毒品的本錢給伊等語，辯護人則以：被告並沒有給方士俠不足量的甲基安非他命，另被告交給方士俠1公克的甲基安非他命是案發當天中午以2,000元向綽號「光頭」的男子買來的，到了當天晚上就轉交給方士俠，故被告係以原價賣出，並無營利之意圖等語，為被告辯護。是本件倘如上開公訴意旨所主張被告有涉及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應審究者，當係被告是否係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而為，意即被告主觀上是否有賺取價差或量差之營利意圖。經查：
1.按毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪所謂之「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立（最高法院99年度台上字第7328號、100年度台上字第4676號判決意旨參照）。而販賣毒品罪，係以行為人主觀上具意圖營利，客觀上為毒品買賣交易之行為，始克當之（最高法院101年度台上字第2973號判決意旨參照）。
2.本件被告於警詢時已明確供稱：案發當天謝政誠叫伊在艋舺大道與西園路口，拿甲基安非他命給方士俠，甲基安非他命是伊自己施用的，來源是伊向綽號「光頭或大頭」男子所購買的，所得2,000元是付給「光頭或大頭」購毒費用，並沒有什麼拆帳等語（見偵卷第9頁），復於本院審理時明確供稱：伊當天中午向一個叫「光頭」成年男子以2,000元價格購買甲基安非他命，因為謝政誠的拜託，才答應將1公克的毒品甲基安非他命以2,000元價格交付方士俠等語（見本院卷第130至131頁），此節核與證人方士俠證稱：當天伊要跟謝政誠買兩張就是1公克的安非他命，但當時謝政誠沒有安非他命，謝政誠就叫伊去西園路那邊的豆漿店門口，後來有一個叫「洋哥」（即被告）出現，拿了1公克的安非他命給伊，伊拿了2,000元給洋哥等語（見偵卷第91頁）乙情大致相符，堪認被告係受謝政誠所託，將其所有1公克甲基安非他命以2,000元價格提供給方士俠。又檢察官並未提出證據證明被告於何時購入前揭1公克甲基安非他命，基於罪疑有利於被告原則，應以被告前開供述即其於102年9月17日中午以2,000元價格購入1公克甲基安非他命為有利之認定。準此，被告於102年9月17日中午購入1公克甲基安非他命後，隨即於當天晚間11時45分許以2,000元價格將前揭毒品提供給方士俠，衡情在短短一天之內，毒品價格應無跌損之情形，故當中應無價差可言，被告在短時間內應難有何賺取價差之空間。是被告辯稱其以原價2,000元提供方士俠第二級毒品甲基安非他命1公克，僅為了取回購買毒品之成本，並非不可採信，而公訴意旨認被告有賺取價差之營利意圖，應不可採。
3.至公訴意旨另稱被告亦坦承在交付甲基安非他命予方士俠前，謝政誠確實有向其表示「用八」即要被告將0.2公克的毒品先行取出，將剩餘之0.8公克毒品交給方士俠，而以此牟利等語。惟被告辯稱：伊不認識方士俠，伊只拿這一次給方士俠，沒有必要拿0.2公克起來，當時伊沒有跟謝政誠講要拿足量之安非他命給方士俠，隔天再跟謝政誠說明白就好了，且伊那一包給方士俠的甲基安非他命買來以後就沒有拆封過等語，且依方士俠前揭證述，亦明確可知其係自被告處取得1公克甲基安非他命。又檢察官並未提出其他證據證明被告並未交付足量1公克甲基安非他命予方士俠，基於罪疑惟輕原則，自應對被告為有利之認定，應認案發當天被告係交付1公克甲基安非他命予方士俠。是公訴意旨認被告有賺取量差之營利意圖，亦不可採。
4.綜上，被告於事實欄所示之時、地以2,000元價格提供方士俠第二級毒品甲基安非他命1公克，主觀上難認有何賺取價差及量差之營利意圖。是公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，有所疑問，此部分基於罪疑惟輕原則，並無法認定。惟其基本社會事實同一，僅是主觀犯意有所不同，爰在同一起訴事實範圍內，予以變更起訴法條。
(五)被告前1.因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字992號判決判處有期徒刑1年、7月，並定應執行有期徒刑1年4月，於97年1月3日確定。2.又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴字
112號判決判處有期徒刑4年，併科罰金6萬元，於97年3月3日確定。3.上開1.、2.案件均尚未執行完畢前，有期徒刑部分經臺灣士林地方法院以97年度聲字第1696號裁定應執行有期徒刑5年，於97年11月18日確定。4.另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字1105號判決處有期徒刑10月、5月，並定應執行有期徒刑1年，於97年10月6日確定。5.上開1.、2.、4.案件均尚未執行完畢前，有期徒刑部分再經臺灣士林地方法院以97年度聲字第1789號裁定應執行有期徒刑6年，於97年12月10日確定，嗣於102年7月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，而於103年1月3日保護管束期滿假釋未經撤銷，以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第15頁背面至第17頁）。準此，被告於102年9月17日為本件犯行，業如前所認定，故前揭1.、2.、4.案件應認係於被告本件行為後始執行完畢，公訴意旨認本件構成累犯，容有誤會，併予敘明。
(六)藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均曾自白犯罪，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制規定，轉讓禁藥甲基安非他命予他人，助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，所造成之危害非輕，對社會秩序亦造成相當危害，所為實非可取。又本案被告係有償將甲基安非他命1公克以2,000元代價轉讓予他人，與一般施用毒品者在施用毒品之際，將部分少量毒品免費分予旁人施用時無償轉讓情形相比，情節非輕不宜輕縱。惟念及被告於本院審理時坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度，家庭經濟狀況，暨其品行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收
(一)被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時沒收相關規定，為被告沒收之依據。又按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而為適用，不容與主刑所適用之法律任意割裂，適用其他法律（最高法院90年度台上字第4526號判決、100年度台上字第2770號判決意旨參照）。本案既已依藥事法第83條第1項之規定對被告論處罪刑，即無從割裂適用毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，又藥事法並無相關沒收規定，故本件應依刑法相關規定沒收之。
(二)扣案如附表編號1所示之物，係為被告所有，且供本件犯罪所用，業據被告供承在卷（見本院卷第128頁背面），爰依刑法第38條第2項沒收之。另被告提供第二級毒品甲基安非他命1公克予方士俠所取得之2,000元，雖未據扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因本案犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條第3項之規定，應追徵其價額。至扣案如附表編號2所示之物，查無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第38條第2項、第38條之1第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第二十三庭審判長法官蔡羽玄
法官曾育祺法官邱士賓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官殷玉芬中華民國105年7月29日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────┬─────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼─────┼────────────┤│1│NOKIA廠牌行動電話(含│1支│爰依刑法第38條第2項規定│││門號0000000000號SIM││，宣告沒收之。│││卡1枚)│││├──┼──────────┼─────┼────────────┤│2│SONY廠牌行動電話(含│1支│與本案無關，無庸宣告沒收│││門號0000000000號SIM││。│││卡1枚)│││└──┴──────────┴─────┴────────────┘