裁判字號：最高法院98年台上字第4921號刑事判決
裁判日期：民國98年08月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四九二一號上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 廖信憲 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第九五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第一０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之有罪判決，就妨害性自主部分，改判論上訴人乙○○、甲○○以連續二人以上共同對於女子以強暴、脅迫而為性交罪，乙○○處有期徒刑玖年，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾參年；甲○○處有期徒刑柒年陸月。固非無見。
惟查：（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用，本院前次判決（九十六年度台上字第七五四二號）發回意旨已加以指明。上訴人等行為後，刑法已於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。修正後之新法刪除第五十六條連續犯之規定，第二百二十條加重強制性交罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處七年以上有期徒刑」。原判決於比較新舊法之適用時，未依上開方式，就與論處共同連續加重強制性交罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而分別適用刑法第二十八條、第二百二十二條第一項第一款、修正前刑法第五十六條，致將新舊法割裂適用，於法尚有未洽。（二）原判決對上訴人等論罪科刑，係依憑告訴人Ａ女之指訴、卷附之行政院衛生署新竹醫院所出具受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及國○人才仲介有限公司（下稱：國○公司）僱主及監護工、幫傭服務事項表（下稱：服務事項表），為其主要論據。而Ａ女係印尼人，西元0000年出生，二０００年一月三十一日入境，案發後已於二００三年一月二十三日出境，有中華民國外僑居留證、入出國日期證明書在卷可稽（見偵查卷第十二、十三頁，原審更㈡卷第四十九頁）。前揭驗傷診斷書上固記載：Ａ女陰部「九點鐘及六點鐘方向各有一公分長之陳舊性處女膜裂傷」等旨（同上卷第六十六頁），但Ａ女自陳其父將她賣給一位「叔叔」，她在印尼與那位「叔叔」有發生過性行為，那位「叔叔」想娶她，她想賺錢，暫時不打算結婚（同上卷第三十三頁正面、第一０七頁反面），證人即國○公司經理曾○博亦證稱：Ａ女有向輔導員表示伊在印尼曾和那位「叔叔」發生性行為等語（同上卷第八十七頁正面）。如果二人所言不虛，則Ａ女於民國八十九年（即西元二０００年）一月三十一日入境時，即可能因其在印尼曾發生性行為，致處女膜出現陳舊性裂傷；是前揭驗傷診斷書上記載Ａ女陰部有陳舊性處女膜裂傷，究係八十九年一月三十一日入境前（距八十九年十二月六日驗傷逾十個月）即已存在之舊傷痕，抑為八十九年六月間起（在八十九年十二月六日驗傷六個月之內）遭上訴人乙○○連續性侵害所造成，攸關上訴人是否成立妨害性自主罪之判斷，自有確實查明之必要。原審未傳訊檢驗醫師行政院衛生署新竹醫院婦產科主任蘇○瑯詳查究明，遽行判決，難謂無應調查之證據未予調查之違誤。（三）原判決理由謂：國○公司之輔導員許○花、蘇○舟每次對Ａ女進行工作輔導後所記錄之服務事項表（附於第一審卷第一三九至一六一頁），其內容之記載，確與Ａ女指訴遭傷害、強迫行無義務之事、扣留薪水等已判決確定部分及許○花證述之情節（指聽聞Ａ女遭僱主性侵害等情）相符，堪認Ａ女之指訴，並非憑空杜撰云云（原判決第六、七頁）。惟國○公司之輔導員許○花或蘇○舟於八十九年三月十四日、六月二十六日、八月七日、九月十五日、十一月三十日至上訴人住處後，先後於服務事項表上記載：「善意告訴僱主，不能自主扣女傭薪水，如不滿意，則再換，或我們來輔導，僱主如以扣錢方式來對待，女傭是會留不住的」、「女傭如做不好及做錯時，她要跪下來跟太太說對不起，做什麼要小心」、「女傭說七月沒有領薪水，八月領二元（新台幣），太太說匯錢部分，九月才匯」、「女傭告訴輔導員，自己被虐待的情況，包括被打，每日的睡眠不夠，僱主的小孩會欺負她等。處理情形：到目前為止，僱主以各種理由扣光女傭的薪水，建議：以政府名義設計一張表格，讓僱主每月填寫，做為我們為女傭收款的依據，並告知僱主及小孩不可以再對外勞施暴，且加強定期探視外勞，以防外勞受虐，保障基本人權」、「輔導後外勞哭（訴）被虐待的情況，外勞帶回公司」各等語（見第一審卷第一四二、一五
二、一五五、一五九、一六一頁），固與Ａ女指訴遭傷害、強迫行無義務之事、扣留薪水等已判決確定部分有關，但核閱上開服務事項表所載，似無任何關於Ａ女遭僱主性侵害之內容，證人許○花亦證述：八十九年十一月三十日帶Ａ女到醫院檢查時，才知道她身上都是傷，伊問Ａ女，她才說出被先生強暴，伊問她以前為何不說，她說會被打等語（見第一審卷第八十二至九十一頁），且Ａ女就上訴人等共同強制性交部分訴請損害賠償，業經台灣高等法院民事庭判決該部分敗訴確定（傷害與強制部分訴請損害賠償則獲勝訴判決），有同院九十三年度上易字第一０一八號民事判決附卷可稽（見原審更㈡卷第六十三至七十八頁）。原判決未說明前揭服務事項表上有何具體之記載，與許○花證述其聽聞Ａ女遭僱主性侵害之情節相符，遽為上開論斷，亦於法有違。（四）事實審法院調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，並於判決理由內詳予說明，以憑認定事實；如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，或未說明其理由，即非適法。Ａ女所述上訴人乙○○單獨對其性侵害之地點與次數，前後並不一致；原判決既認定：上訴人乙○○是在住處「廚房」，對Ａ女施強暴、脅迫而強制性交，每「三至四日」，以同一方式，對Ａ女強制性交得逞等情。卻又一併引用Ａ女所稱：之前只有先生一人時約「二天」一次，都是在「陽台」等語，作為其所憑之依據，復未說明其如何取捨之理由，同有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年八月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月一日
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