裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年上易字第57號刑事判決
裁判日期：民國107年06月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度上易字第57號上訴人即被告 穆鸛汎 選任辯護人 魏辰州 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度易緝字第3號中華民國107年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署97年度偵字第5155號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
穆鸛汎共同竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣貳仟元折算壹日。
事實
一、緣穆鸛汎、 陳進財 【業經原審判處有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣（下同）1千元折算1日確定】分別為鞍順砂石場負責人 呂玉蘭 （業經本院判處有期徒刑8月，附條件緩刑2年確定）所雇用之挖土機司機及砂石車司機。其等均明知花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號（即重測前為明利段0000-0地號）、第0000地號之土地屬於國有，現由原住民委員會管理，竟共同意圖為自己不法所有，並基於竊盜之犯意聯絡，於民國97年2月3日，先由呂玉蘭指示，再由穆鸛汎在上揭土地擅自挖採砂石而竊取，得手後交由陳進財以砂石車載運。迨同年月4日中午12時許，業已挖採深度達2至3米，面積計約
0.593公頃之砂石，為警據報到場查獲，並當場扣得挖土機及無號牌砂石車各1輛。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本件上訴人即被告穆鸛汎（下稱被告）前就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。被告及其辯護人就本案所援引被告以外之人之供述證據，均不爭執證據能力（本院卷第66頁），本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，均認有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之刑案現場照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭事實迭據被告於警詢、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即同案被告陳進財於警詢及原審審理時之供述、證人即同案被告呂玉蘭於本院（另案）審理時之供述相符，並經證人即承辦員警陳進財（與原審同案被告陳進財同姓名）、 郭清福 於原審審理時到庭證述屬實。
（二）此外，復有花蓮縣政府營利事業登記證、現場測繪圖、固定污染源設置許可證及土地建物查詢資料、代保管單、花蓮縣萬榮鄉公所水土保持查報勘查紀錄表、現場測繪圖、原住民族委員會98年6月17日原民地字第0000000000號函暨附件之鳳林地政事務所土地複丈成果圖各1紙、現場照片23張在卷足憑。
（三）綜上諸情參互以觀，被告之自白核與事實相符。被告既非系爭土地之所有權人，亦無合法挖採系爭土地之權源，竟與呂玉蘭、陳進財共同違法挖採如事實欄所示地點、面積之砂石，其竊盜事證至臻明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪、罪數及共同正犯
（一）論罪
1.按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例要旨參照）。
2.查被告與呂玉蘭、陳進財共同意圖為自己不法所有，並基於竊盜之犯意聯絡，於上揭時地，由呂玉蘭指示，再由被告在上揭土地擅自挖採砂石而竊取，並當場交由陳進財載運，已如上述認定，其在現場實施竊盜行為者僅被告及陳進財2人，是依上述說明，被告所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
（二）罪數
1.按刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（最高法院104年度台上字第1176號判決要旨參照）。
2.查被告於97年2月3日起至同年月4日中午12時經查獲時止，在上揭地點竊盜上述砂石，係以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個竊盜罪之構成要件，持續侵害同一法益，且成立一個罪名，依上述說明，為上揭竊盜罪之接續犯，僅論以竊盜之一罪。
（三）共同正犯
1.被告與陳進財及呂玉蘭3人間，就上揭竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
2.依上述認定，被告及陳進財為實施共同正犯，呂玉蘭則為共謀共同正犯。
三、加重及減輕其刑問題
（一）被告前因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑3月確定，於92年12月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）本案被告並無刑事妥速審判法第7條減輕其刑規定之適用
1.按「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，刑事妥速審判法第7條定有明文。
2.查被告所為上開犯行，於98年6月3日即繫屬原審法院，有原審收狀戳章在卷可憑（98年度易字第159號卷，第1頁），本案歷經原審調查審判，迄至本院宣判時為止，案件繫屬已逾8年未能判決確定。本院審酌被告於案件在98年6月3日繫屬原審法院後，於原審審理期間即未到庭，嗣經原審法院合法傳喚、拘提亦未到庭，乃由原審法院於98年11月12日依法通緝，迄107年2月12日被告始經高雄市政府警察局旗山分局員警緝獲，此有通緝書、高雄市政府警察局旗山分局107年2月13日高市警旗分偵緝字第10770088100號函存卷可考，足認本案訴訟程序之延滯，是因被告逃匿所致，顯可歸責於被告。準此，本案並無依上開規定減輕其刑之必要。
四、撤銷改判理由及科刑審酌
（一）撤銷改判理由
1.原審認被告此部分行為罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：本件竊盜行為，係由呂玉蘭指示，再由被告在上揭土地擅自挖採砂石而竊取，並當場交由陳進財載運，是在場實施竊盜行為者僅有被告及陳進財2人，揆諸上揭說明，自與刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜規定有間，原審判決適用法律，顯有未洽。
2.被告執上揭理由提起上訴，應認為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
3.另本件被告係經併（另）案通緝，緝獲時則以原審另案即97年度易字第379號竊盜案件（嗣改分案為原審107年度易緝字第10號）羈押，此參原審緝獲被告到案之訊問筆錄及押票自明（原審卷第27頁、40頁），顯非以本案羈押。原審判決書當事人欄誤載為「在押」，本院雖未將之列為上述撤銷理由，然為免將來檢察官執行時，因此誤列入折抵本案刑期，特此指明。
（二）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有如前述犯罪紀錄，足徵素行不端，竊取砂石行為對國土生態環境造成破壞，誠屬不該，竊取砂石面積有如上述，侵害法益不輕；並犯罪後逃匿而未到案，嗣經通緝多年始行歸案受審，終能坦承犯行之犯罪後態度，且係受僱於呂玉蘭，依其指示為之，參與及主導程度不若呂玉蘭，兼衡其現仍擔任挖土機司機工作，尚需照料90餘歲老父等一切情狀，量處有期徒刑6月，並酌量其如上述犯罪情狀（且較被告陳進財為嚴重），而諭知易科罰金以2千元折算1日之標準。
五、關於沒收與否之說明
（一）關於犯罪所得部分
1.按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收（最高法院107年度台上字第222號判決要旨參照）。
2.查被告與共犯呂玉蘭、陳進財共同竊盜所採取之砂石，固屬其等犯罪所得，然被告係受僱於呂玉蘭駕駛挖土機，僅領取薪資而已，業據被告及呂玉蘭於警詢時供述在卷，是上揭犯罪所得悉為呂玉蘭所有，並無證據證明被告朋分所得或有事實上之共同處分權限，依上述說明，自毋庸就上揭犯罪所得宣告沒收。
（二）關於犯罪所用之物
1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2、3項規定甚明。
2.查被告與共犯陳進財、呂玉蘭竊盜砂石使用之砂石車、挖土機，業據呂玉蘭自承：係其公司向他人承租使用（警卷第9頁），並無證據證明為本案被告或其共犯所有，亦無證據證明係犯罪行為人以外之人或非法人團體，無正當理由提供，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。
中華民國107年6月19日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李珮瑜法官邱志平以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年6月19日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。