裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第138號刑事判決
裁判日期：民國99年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第138號上訴人即被告甲○○選任辯護人 江燕鴻 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1510號中華民國98年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第69001號及移送併辦案號：同署98年度偵字第9317號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴於民國98年1月間某日、98年2月間某日販賣第二級毒品甲基安非他命予 林志堅 及定應執行刑部分撤銷。
甲○○被訴於民國98年1月間某日、98年2月間某日販賣第二級毒品甲基安非他命予林志堅部分，均無罪。
理由
一、證據能力說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人林志堅於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，被告及其選任辯護人既未爭執證據能力，亦未釋明該證人之偵訊證述有何「顯不可信之情況」，依上開說明，是證人林志堅於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。查本件證人林志堅就其是否向被告甲○○購買毒品，於警詢及審判中之供述不一致，本院審酌其等於警詢時所為之上開陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，渠於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且與被告是否販毒具有關聯性，而為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，證人林志堅於警詢時所為之陳述，應認有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），核無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及其選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未就此部分證據資料之證據能力聲明異議，應視為同意此部分證據資料得作為證據，本院審酌此部分各該證據之作成時，並無違法或不當取證之情形，認為以之作為本案之證據為適當，故應認有證據能力，合先敘明。
二、公訴意旨略以：上訴人即被告（以下稱被告）甲○○（綽號 阿強 、 阿文 ）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管，且經行政院所公告之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖藉販毒以營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自他人處，販入第二級毒品安非他命後，以0000000000號行動電話為對外聯絡工具，於民國98年1月間某日、98年2月間某日，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，至臺中市○區○○路之「大都會KTV」前、林志堅位在臺中市○區○○路1段152之5號15樓住處之1樓，以每包新台幣（下同）8000元之價格，出售第二級毒品甲基安非他命予林志堅（其施用第二級毒品部分，另聲請觀察勒戒）施用，前後共計2次。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（二罪）云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第3百零1條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例參照)。又毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，須賴其他供述及非供述、直接與間接證據加以補強。而所謂之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。是倘購買毒品之人指訴其有複次毒品交易之事，而所可佐證者，僅單次之電話通聯紀錄、錄音與販賣者所用行動電話，別無餘證，依證據資料須與待證事實具有相當關聯性原則，及刑事訴訟法第155條第1項所定判斷證據之證明力，不得違背經驗法則、論理法則之意旨，自祇能就該次行為而作認定，至所述之其他交易行為，應認乏證補強，不符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果(最高法院93年度臺上字第6750號、97年度臺上字第6452號判決參照)。公訴人認被告甲○○涉犯上開販賣甲基安非他命罪嫌，無非以證人林志堅於警詢、偵查中之證述及被告甲○○持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何犯此部分販賣甲基安非他命犯行，辯稱伊不認識證人林志堅，不知證人林志堅施用之甲基安非他命從何而來等語，其辯護人則為其辯以：證人林志堅於原審時己明確證述如果伊購買毒品之對象到庭，伊即可認出，但伊購買毒品之那個人並不是在庭之被告甲○○，顯見林志堅所稱之綽號「阿強」並非被告甲○○云云。
四、經查，㈠證人林志堅對於伊於何時、何地向被告購買毒品之證述前後不一，其於98年2月18日警詢證稱：「我是於98年2月12日約16時許，到臺中市○○路上的大都會ＫＴＶ前向綽號『阿強』的男子購買的，我以8千元向他買的。」、「我以電話跟他連絡，他再和我約時間及地點交易。」、「他的聯絡電話為0000000000」等語（見98年度他字第963號偵查卷第4、5頁）；嗣於檢察官98年2月18日偵查時具結證稱：
「97年12月底工程結束，我休息，有一天帶我媽媽到中國醫藥大學附設醫院檢查牙齒，我在吸煙區抽煙，有一個叫阿強過來跟我聊天，我才認識他，彼此留下對方的聯絡手機號碼，他說他是到醫院喝美沙酮，．．．．『阿強』電話是0000000000……98年1月初過年前（應是『1月底』之誤），有1天『阿強』打電話給我，我們聊天，我跟他說想拿點（甲基）安非他命來用，他說他現在沒有，過幾天他又打電話給我，說他朋友問我要不要，我問價錢，他說如果拿太少不划算，問我要不要一次拿半錢共8千元，我說好，當天下午3、4點，我跟他約在漢口路的大都會ＫＴＶ前，我開車去，『阿強』開TOYOTA黑色車子自己1人來，車款我忘了，我在車上等很久，我有再電話給他，又等一陣子他才來，我下車走到他車上坐，我將錢給他，他就把毒品（甲基）安非他命一包給我，重量是半錢，我就下車了，他車子就開走了。……購得的毒品我差不多用了半個月，這段期間『阿強』有打電話給我，問我還要不要。第2次是98年2月初，他打電話來問我要不要毒品，我說我跟女友住，不能出去太久，上次等他等太久，他說要拿來我家，問我家住哪裡。當天下午『阿強』就開車到我家樓下，我下樓拿毒品（甲基）安非他命，我一樣買半錢8千元，我就走了，『阿強』到時有先打電話給我。」等語（見98年度他字第963號偵查卷第11頁），於原審則證稱：伊確實向綽號「阿強」之人購買過甲基安非他命2次，每次價格為8千元，時間各為98年1月底、2月間，均係以行動電話聯繫，交易成功當日均有用行動電話多次密集聯繫，2次均是一手交錢一手交貨等語（原審卷二第102頁背面）。況證人林志堅既於98年4月13日偵訊時證稱伊因為施用（甲基）安非他命都不會睡覺，所以記憶力很模糊。我只記得確實跟被告成功交易二次。但詳細時間不記得了等語（見98年度他字第963號偵查卷第90頁背面），其於原審卻為上開證述，即違反常理，而堪質疑。另被告自97年11、12月起開始門號0000000000行動電話，固據被告甲○○供承在卷（見98年度他字第963號偵查卷第84頁），然該門號行動電話與證人林志堅所使用之門號0000000000號行動電話於98年2月12日並無任何通聯紀錄，此有0000000000號行動電話通聯紀錄可稽（見98年度他字第963號偵查卷第51頁），證人林志堅於警詢之上開證述，即無相關之通聯紀錄可佐。又證人林志堅於偵訊及原審均未明確證述伊二次購買毒品之確切日期，亦違常情，而堪質疑其指證。且卷內0000000000號行動電話通聯紀顯示，證人林志堅所使用之門號0000000000號行動電話於98年1月25日中午12時31分許、42分許、52分許、下午1時9分許、下午1時36分許、下午2時26分許，與門號0000000000號行動電話有多次通話聯繫，迄於同日下午2時58分許，該門號0000000000號行動電話復以上揭行動電話撥打證人林志堅使用之上揭行動電話聯繫，且斯時之基地台位置在臺中市○區○○路1段79號4樓（即證人林志堅住處附近）；另證人林志堅於98年2月8日下午2時43分許、44分許、45分許及同年2月9日下午2時42分許、52分許、下午3時5分許、20分許，以上揭行動電話與該門號0000000000號行動電話有多次聯繫紀錄，且斯時之基地台位置在臺中市○區○○路4段5之7號7樓頂（即靠近臺中市○區○○路4段295號「大都會ＫＴＶ」）等情，核與證人林志堅所證述第一次購毒地點在漢口路的大都會KTV，第二次購毒地點為其住家樓下等情亦有不符，故難以上開通聯紀錄佐證證人林志堅之供證為實在。㈡證人林志堅於98年3月24日偵訊時證稱：「（問：
（提示甲○○照片）是否即你所稱的『阿強』？）我不太敢確定，因為我之前看到是比較胖的，沒那麼瘦，五官輪廓有點像。」（見98年度他字第963號偵查卷第87頁），於98年4月13日偵訊時又證稱：「（問：（提示甲○○照片）是否向該人購買毒品？）我沒有辦法肯定」（見同上偵查卷第90頁），嗣於原審更證稱：伊沒有見過在庭之甲○○，沒有向甲○○買毒品等語（見原審卷二第100頁），足見被告並非販賣毒品予證人林志堅之綽號「阿強」其人。準此，被告所辯伊不認識林志堅，不知林志堅施用之甲基安非他命從何而來等語，非不可採。另證人林志堅被查獲之甲基安非他命，並無證據證明確係購自被告甲○○。至於被告供稱伊平常以黑色TYOTA自用小客車代步，雖核與證人林志堅所證稱販毒者使用車種、顏色相符，惟依眾所周知者，各廠牌顏色相同之同型號車輛恆有多輛，以應消費者需求，是難以車種、顏色相符即可佐證證人林志堅確係向被告購買毒品。又證人林志堅雖證稱伊認識阿強是因為他在中國醫藥大學附設醫院施用美沙硐等語，被告甲○○於原審亦供稱伊曾到中國醫藥大學附設醫院那邊去服用美沙硐等語，然此與毒品交易無關，故均不足以佐證證人林志堅所為不利被告證述與事實相符。㈢綜上所述，證人林志堅之證述顯然欠缺補強證據以證明其供證為真實，自難僅憑其證述論斷被告確有於上開時、地二次販賣甲基安非他命予林志堅。被告否認此部分販賣第二級毒品犯行，非不可信。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指犯行，是尚無證據可證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
五、原審就此部分認被告罪證明確，而予論罪科刑，並與其他有罪部分定應執行刑，不無違誤。被告就此部分上訴，仍否認罪行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關此部分及定應執行刑部分撤銷，另就此部分諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月3日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國99年8月3日