裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第820號刑事判決
裁判日期：民國99年08月03日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第820號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣南投地方法院99年度易字第116號中華民國99年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第552、1
077、5201號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣有 楊玉界 （本件共同被告，已經原審判決確定）係址設南投縣南投市○○路○段○○○號玖昌便利商店（登記名稱為連選物便利商店）之負責人，並僱用甲○○擔任店員；其等二人均明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，自民國97年12月1日起至同年12月20日19時40分許（聲請簡易判決處刑書誤載為98年12月1日起至同年12月20日止）為警查獲時止，在上開「玖昌便利商店」內，擺設電子遊戲機「神密樂園」2台、「彩金大聯盟」2台、「跑馬」2台、「世界盃足球」2台、「 金吉祥 」2台、「東方之珠」1台、「KK猩」3台（聲請簡易判決處刑書誤載為5台）、「連線積分板」2台，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業。嗣於97年（聲請簡易判決處刑書誤載為98年）12月20日19時40分許，為警在上址搜索查獲，並扣得前開機台(含IC版)及客人 林德耀 持有之代幣80枚（聲請簡易判決處刑書誤載為6552枚）。甲○○於上開時、地為警查獲後，另受僱於姓名、年籍不詳自稱「劉大哥」之成年男子，繼續於南投縣南投市○○路○段○○○號之玖昌便利商店（登記名稱為連勝選物便利商店）擔任店員，乃另行起意，並與「劉大哥」共同基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，自97年12月21日起至98年1月21日22時15分許為警查獲時止，在上址擺設電子遊戲機具「東方之珠」1臺，供不特定客人把玩，而經營電子遊戲場業。嗣於98年1月21日22時15分許，為警在上揭商店內查獲正在把玩上開電子遊戲機具之乙○○，並扣得上開電子遊戲機具「東方之珠」1臺（含IC板1片）及代幣207枚。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告於準備程序時，就此部分之證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
二、訊據被告甲○○對於上開事實均坦承不諱，並有如附表所示之電子遊戲機「神密樂園」2台、「彩金大聯盟」2台、「跑馬」2台、「世界盃足球」2台、「金吉祥」2台、「東方之珠」1台、「KK猩」3台、「連線積分板」2台（均含IC版），及電子遊戲機「東方之珠」1臺（含IC板1塊，98年1月21日查獲部分）、代幣207枚扣案可稽；另有南投縣政府營利事業登記證二紙在卷可佐，此外，復有搜索扣押筆錄、查獲現場照片等在卷可參。綜上，被告甲○○自白均與事實相符，可以採信，本件此部分事證明確，被告甲○○犯行足以認定，應依法論科。
三、按電子遊戲場業管理條例所謂『電子遊戲場業』之『業』，係指『業務』而言，而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，是不論行為人是否『專營』電子遊戲場業，亦不問經營是否需達『一定之規模』，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字第276號判例意旨參照）。是核被告甲○○前揭二次所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，皆應依同條例第22條規定論處。被告甲○○與共同被告楊玉界2人就上開97年12月1日至同年月20日間之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○就上揭97年12月21日起至98年1月21日止之部分犯行，與「劉大哥」間，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告甲○○先後二次犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
四、公訴意旨另以：被告甲○○自97年12月21日起至98年1月21日22時15分許為警查獲時止，在上址擺設賭博性電子遊戲機具「東方之珠」1臺，供不特定客人把玩對賭，其方式為賭客以新臺幣10元可兌換代幣1枚，將代幣投入機臺內，再開始押分，如果押中，機台會依所押的分數乘該倍數增加分數，如沒押中，所押分數則由機臺沒入扣分，賭客如不欲把玩，即可至櫃檯向店員要求「洗分」，店員就依賭客所得分數，以1比1之比例，兌換等值商品給賭客，以此不確定之或然率決定財物之得失，在公眾得出入之場所接續以上開方式與不特定之賭客對賭。因認被告甲○○亦涉有賭博罪嫌云云。
惟查：
㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
而不能證明被告犯罪者，即應為無罪之諭知，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、61年臺上字第3099號及92年臺上字第128號判例、95年度台上字第6080號判決意旨可資參照。
㈡第按行為人雖有於公共場所賭博之行為，惟其賭博之內容，
如係以供人暫時娛樂之物為賭者，則不能以公然賭博罪相繩，此觀諸刑法第266條第1項但書：「供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」之規定自明。而參諸教育部所發布遊藝場業輔導管理規則第13條第5款但書規定：「得兌換價值新台幣2000元以下之獎品」，足認若經營電子遊戲場業，雖電子遊戲機具有射倖性之設計，惟顧客在不得兌換金錢，僅得兌換2000元以下之獎品之情形下，即屬上開刑法第266條第1項但書所謂供人暫時娛樂之物為賭者。查本件被告甲○○所擺設之上揭電子遊戲機「東方之珠」1台，雖以不確定之隨機或然率決定彈珠之歸屬，進而影響兌換分數之有無與多寡，而具有射倖性，惟不得兌換現金，此為被告甲○○與同案被告乙○○一致之供述。又本件同案被告乙○○雖於警詢供承：「店員有告知如果贏了，可以換回等值的酒或其他物品」等語（詳0000000000號警卷乙○○98年1月21日警詢筆錄第3頁），惟此與一般電子遊戲機台常見賭博方式，係以打玩機台所得積分洗分換錢等情，尚有不同；參以本件亦未有積極證據足認被告甲○○有提供任何獎品超過2千元之情，故應屬電子遊戲場業管理條例第14條規定之容許範圍，依現代社會活動之實況及經濟生活水準提高所反映之娛樂現象等因素，把玩上開電子遊戲機者，重在其娛樂性，而非該財物之取得，應可認係與刑法第266條第1項但書所指供人暫時娛樂之物為賭者相當，而不構成同條項前段之賭博罪。
㈢此外，又查無其他積極證據足認被告甲○○以本件之電動玩
具從事賭博營業，是其被訴之此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與上述被告甲○○違反電子遊戲場業管理條例第22條規定部分係一行為觸犯數罪名，而有想像競合犯之一罪關係，是本院就此部分爰不另為無罪之諭知。
五、原審以被告甲○○上揭違反電子遊戲場業管理條例之事證明確，並審酌被告甲○○於本案之前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，惟被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，經營電子遊戲場業，使主管機關無法對於設置電子遊戲機之營利事業為有效管理，實屬不當，被告甲○○僅為店員，衡酌其與共同被告楊玉界二人之責任輕重、角色分工有別，惟念及其犯罪之動機、目的尚屬單純，犯罪手段平和，第二次犯行擺設機台數量僅1臺，遊戲金額尚非甚鉅，規模不大，犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如原審判決主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑及就所定應執行之刑諭知易科罰金之折算標準。復以，扣案如附表所示之上開電子遊戲機臺（均含ＩＣ板）、電腦主機、「東方之珠」1臺（含IC板1塊）及代幣207枚，分別為被告等人所有供犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。又敘明97年12月20日扣案之代幣80枚，係店內顧客林德耀所有持以把玩電子遊戲機之物，並非被告所有，自不得宣告沒收。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。檢察官提起上訴意旨略以：原審認被告甲○○未涉有賭博罪嫌，無非係以被告甲○○、乙○○2人間之賭博行為，並未以超過新台幣2000元之獎品為賭博對價，資為論據。然被告甲○○、乙○○既已一致供述「店員有告知如果贏了，可以換回等值的酒或其他物品」等語，按此，被告甲○○、乙○○對渠等間就賭博財物價值之合意，顯然並未設有上限，自與刑法第266條但書「供人暫時娛樂」情形有別。
再者，一般商店內擺設機具暫供娛樂，其店內通常會於明顯處所或機台上標明可兌換之獎品，本件玖昌便利商店內擺設「東方之珠」等機台，既未於商店內或機台上標明可得兌換之獎品，且僅以客人與店員之約定，即決定可兌換財物之價值，足見被告甲○○乃假暫供娛樂之名，行賭博之實，以逃避司法訴追，原審判決關於此部分之認定實有違誤等語，指摘原判決不當。惟仍未提出其他積極證據證明被告甲○○有何此部分之犯行；均仍以被告甲○○與同案被告乙○○等之供述，擇其不利於被告甲○○者，採為被告甲○○有罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。是本件檢察官此部分之上訴，並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨復以：被告乙○○於98年1月21日22時15分許為警查獲時，在上址把玩賭博性電子遊戲機具「東方之珠」，其方式為賭客以新臺幣10元可兌換代幣1枚，將代幣投入機臺內，再開始押分，如果押中，機台會依所押的分數乘該倍數增加分數，如沒押中，所押分數則由機臺沒入扣分，賭客如不欲把玩，即可至櫃檯向店員要求「洗分」，店員就依賭客所得分數，以1比1之比例，兌換等值商品給賭客，以此不確定之或然率決定財物之得失，在公眾得出入之場所以上開方式與店家對賭。因認被告乙○○亦涉有賭博罪嫌云云。
二、惟按本件同案被告甲○○所擺設之上揭電子遊戲機，雖以不確定之隨機或然率決定彈珠之歸屬，進而影響兌換分數之有無與多寡，而具有射倖性，惟不得兌換現金，且並無證據足認所得兌換之禮品價值逾2000元等情，已詳如前述，是被告乙○○應僅係以暫時供人娛樂之物為賭，自不構成賭博罪。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有何賭博犯行，是其被訴賭博之犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之判決。
三、原審以被告乙○○此部分之犯罪不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項，諭知被告乙○○無罪之判決。其認事用法，均無不合，應予維持。檢察官就此等部分亦提起上訴意旨略以：被告甲○○、乙○○既已一致供述「店員有告知如果贏了，可以換回等值的酒或其他物品」等語，按此，被告甲○○、乙○○對渠等間就賭博財物價值之合意，顯然並未設有上限，自與刑法第266條但書「供人暫時娛樂」情形有別。再者，一般商店內擺設機具暫供娛樂，其店內通常會於明顯處所或機台上標明可兌換之獎品，本件玖昌便利商店內擺設「東方之珠」等機台，既未於商店內或機台上標明可得兌換之獎品，且僅以客人與店員之約定，即決定可兌換財物之價值，足見被告乙○○確有賭博之犯行無訛，原判決關於此部分認事用法亦尚嫌未洽，自難認允當云云。惟亦仍未提出其他積極證據證明被告乙○○有何此部分之犯行；皆仍以被告乙○○與同案被告甲○○等之供述，擇其不利於被告乙○○者，採為被告乙○○有罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官此部分上訴所述各節，亦仍不足以動搖原判決之基礎。是本件檢察官此部分之上訴，並無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月3日
刑事第二庭審判長法官姚勳昌
法官林欽章法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹雅婷中華民國99年8月3日附錄論罪科刑法條：
一、電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
二、電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
附表：
┌──┬──────────┬────┬──────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────┼────┼──────┤│1│神密樂園│2台│含IC板2片│├──┼──────────┼────┼──────┤│2│彩金大聯盟│2台│含IC板2片│├──┼──────────┼────┼──────┤│3│跑馬│2台│含IC板2片│├──┼──────────┼────┼──────┤│4│世界盃足球│2台│含IC板2片│├──┼──────────┼────┼──────┤│5│金吉祥│2台│含IC板2片│├──┼──────────┼────┼──────┤│6│東方之珠│1台│含IC板1片│├──┼──────────┼────┼──────┤│7│KK猩│3台│含IC板3片│├──┼──────────┼────┼──────┤│8│連線積分板│2台│含IC板2片│├──┼──────────┼────┼──────┤│9│電腦主機│1台││└──┴──────────┴────┴──────┘