裁判字號：臺灣高等法院104年選上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：違反選舉罷免法
臺灣高等法院刑事判決104年度選上訴字第2號上訴人即被告 簡祥任 選任辯護人 高明哲 律師
葉蓉棻 律師 黃丁風 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣 基隆 地方法院103年度選訴字第1號，中華民國104年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度選偵字第21號；移送併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度選偵字第34號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
簡祥任共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案用以及預備用以交付之賄賂合計新臺幣肆萬陸仟元沒收；未扣案用以交付之賄賂新臺幣貳仟元，與 簡萬珍 、 李金造 連帶沒收。
事實
一、簡祥任係民國103年度地方公職人員選舉新北市萬里區雙興里里長選舉之候選人，係公職人員選舉罷免法第2條第2款所定地方公職人員之選舉候選人，簡萬珍（業經原審判決有罪確定）為簡祥任之兄， 渠等 為求簡祥任能順利當選，竟不循民主正途，基於對上開選區內有里長選舉投票權之人（下簡稱有投票權之人）交付賄賂，而約其投票權為一定行使之單一犯意聯絡，由簡萬珍於103年11月某日，在其所經營址設新北市○里區○○路○○號之1之「北海岸駕訓班」汽車駕訓教練場內，以每票新臺幣（下同）2,000元之代價，央求有投票權人之李金造（業經原審判決有罪確定），向其他有投票權之李姓親友鼓吹投票支持簡祥任，李金造基於與簡萬珍多年情誼而應允之，而與簡祥任、簡萬珍基於對有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定行使之單一犯意聯絡，並另行基於收受賄賂之故意，允諾其投票權為一定之行使，同時告以有投票權之李姓家族人數為25人，且自簡萬珍處收受簡祥任所交付之現金1萬元，供為遊說有投票權之李姓親友投票支持簡祥任所需之費用；103年11月21日下午4時許，簡萬珍於新北市萬里區雙興里麗水地區某處，將賄選金額5萬元交予不知情之李金造兄 李阿盆 ，委由李阿盆於103年11月23日轉交予李金造，作為向李金造及李金造向具有投票權之李姓親友賄選之賄款。李金造於103年11月23日收受上開包括其本人及戶內親人共3票之賄款6,000元（由李金造代收戶內另2名有投票權人之賄款）在內之選舉賄款共5萬元後，旋於同日某時分，在新北市萬里區雙興里麗水地區某處，接續請託李阿盆、 李阿溪 、 李明川 及真實姓名不詳之李姓成年親友於領取此次里長選舉之選舉票時，均投票支持簡祥任，共同就李阿盆、李阿溪、李明川及真實姓名不詳之李姓成年親友投票權約為一定之行使，並共同預備就李金造戶內另2名具有投票權之人、李阿盆戶內另2名具有投票權之人、李阿溪戶內另5名具有投票權之人、李明川戶內另8名具有投票權之人，約定為一定之行使，因而交付李阿盆6,000元（包括李阿盆在內，戶內有投票權人共3人，每人2,000元，李阿盆尚未交付另2名親友賄款即遭查獲）、李阿溪12,000元（包括李阿溪在內，戶內有投票權人共6人，每人2,000元，李阿溪尚未交付另5名親友賄款即遭查獲）、李明川18,000元（包括李明川在內，戶內有投票權人共9人，每人2,000元，李明川尚未交付另8名親友賄款即遭查獲）及真實姓名不詳之李姓成年親友2,000元，李阿盆、李阿溪、李明川及真實姓名不詳之李姓成年親友均明知李金造所交付之前揭現金係請 託渠 等投票予簡祥任之對價之意，猶當場收受之，並以此默示之方式，均 允渠 等投票權將為一定之行使（李阿盆、李阿溪、李明川所涉投票受賄罪部分，皆經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以103年度選偵字第21號為緩起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署103年度上職議字第16703號駁回再議而確定，另該李姓親友所涉犯投票受賄罪部分，未經偵辦）；李金造並預備於103年11月29日至新北市○里區○○0號之5 李郭葵 住處，交付賄選金額現金6,000元予李郭葵，然尚未交付，即於103年11月28日下午遭查獲，而止於預備階段（查獲情形詳下列二所述）。
二、本案係因新北市政府警察局金山分局接獲合理情資，認簡祥任涉嫌對有投票權人為行求、期約賄賂等，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證陳送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請原審法院核發通訊監察書（103年度聲監字第534號、第535號），就上揭簡祥任所有之「0000000000」行動電話門號進行監聽側錄，因此查獲李金造涉嫌為簡祥任行賄，乃於103年11月28日下午4時30分許，持原審法院核發之103年度聲搜字第450號搜索票，至李金造位於基隆市○○區○○○路○○○巷○○號3樓住處執行搜索，李金造見無從隱匿，乃坦承上開行賄及受賄事實，並主動交付賄選樁腳報酬現金1萬元扣案，嗣李金造、李阿盆、李阿溪、李明川於警詢、偵訊時均自白犯行，並於檢察官偵訊時各繳回受賄金額12,000元、6,000元、12,000元、18,000元，因而查悉上情。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局金山分局偵查後起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告簡祥任及其辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷二第38頁，本院卷第35-37、99-100頁），核與證人即同案被告李金造於警詢、偵訊及原審時（見偵卷第37-40、66-70、73-74、137-139、177、179頁，聲羈卷第9-10頁，原審卷一第142-143頁、卷二第10-23、37-38頁）、簡萬珍於偵訊及原審時（見偵卷第187-189頁，原審卷二第24-31、37-38頁）所供情節大致相符，且據證人即收受賄賂之李阿盆於警詢及偵訊時（見偵卷第117-118、127-128、167-168頁）、李阿溪於警詢及偵訊時（見偵卷第115-116、120-12
4、167-168頁）、李明川於偵訊時（見偵卷第97-99、101、167-168頁）證述在卷，復有臺灣基隆地方法院103年度聲監字第535號通訊監察書（見警聲搜卷第10-12頁）、通訊監察譯文（見偵卷第53-64頁）、電話使用者資料及通聯紀錄（見原審卷一第161-183頁）、103年萬里區雙興里候選人得票數統計資料（見偵卷第201頁）、萬里區雙興里第2屆里長選舉新北市選舉人名冊、103年新北市村（里）長選舉候選人得票及當選情形表、103年新北市村（里）長選舉候選人當選人名單（附於原審證物袋），復有李金造、李阿盆、李阿溪、李明川各自繳回之受賄款12,000元、6,000元、12,000元、18,000元及李金造行賄相關費用1萬元扣案可佐，被告之自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項係刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪。被告與簡萬珍、李金造就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與人共同行求、期約、交付之行為，係屬階段行為，經行求、期約至交付賄賂，均應依交付行為處斷。又按94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行之刑法刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈠意旨足資參照）。準此，被告為求能順利當選里長，始密接於103年11月23日，在事實欄一所示之地點，先後對李金造、李阿盆、李阿溪、李明川及真實姓名不詳之李姓成年親友交付金錢賄賂，而 約渠 等投票權為一定之行使，當係侵害同一國家選舉公正之法益，是被告與簡萬珍、李金造先後多次之投票行賄行為，既係於密接時、地所為，依一般社會健全觀念，難以強行分開，評價上應認係基於投票行賄之單一犯意下所為之數個舉動，為接續犯，應論以包括一罪。而對於真實姓名不詳之李姓成年親友行賄部分雖未據檢察官起訴，然既與檢察官起訴部分有如前述之接續犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自得依法予以審理。又公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對於多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪，而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。則以一行為同時對多數有投票權人行賄，尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，尤僅能論以一罪，是被告與簡萬珍、李金造對於李金造戶內另2名具有選舉權之人、對於李郭葵、及對於李阿盆、李阿溪及李明川行賄之同時，併請託渠等轉達被告與簡萬珍、李金造行賄之意思及轉交賄款，而同時對李阿盆戶內另2名具有選舉權之人、對李阿溪戶內另5名具有選舉權之人、對李明川戶內另8名具有選舉權之人行賄，顯係以一行為同時實行賄選及預備賄選罪，自應論以一投票行賄罪。另被告為期能順利當選，未循正常方式，以交付賄賂為賄選之手段，妨害投票之公正、公平及純潔，且於偵訊時未坦承犯行，初未有反省改過之心，然被告於原審及本院審理時業已自白犯罪，終有知錯懊悔之心，及交付賄賂之金額僅5萬元，對象人數有限，所犯賄選情節，究屬零星買票，與大規模賄選情形有別，復於投票日前查獲，對於選舉風氣及投票結果所生實害已減至最低，縱科以法定最低度刑之有期徒刑3年，仍有情輕法重之感，堪認被告犯罪情狀尚堪憫恕，爰就被告所犯前揭犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查被告所犯賄選情節，尚非大規模賄選，且犯後業已自白犯罪，知所悔悟，縱科以法定最輕本刑仍屬情輕法重，而有刑法第59條酌減規定之適用，已如前述，原審未審酌及此，尚有未當。被告上訴一度指摘簡萬珍規避其為本案主謀之責任，雖無理由，然請求從輕量刑及依刑法第59條規定減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為尋求當選里長，不惜以身試法，與他人共同對有投票權人交付賄賂，影響有投票權人自由行使其投票權之意思，對於其他候選人造成不公平之競爭，敗壞選風，助長賄選，所為誠屬不該，惟考量被告行賄對象、金額及手段平和之賄選情節及犯後終能坦認犯行，兼衡其係國中肄業之智識程度、家中尚有年邁母親及2名幼孫待其扶養之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又被告係犯公職人員選舉罷免法第五章之罪，並宣告有期徒刑，依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定宣告褫奪公權2年。
五、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其智識程度不高，因一時短於思慮致罹刑章，惟事後已坦承犯行，深切自省，且查被告與配偶離異，平日需扶養2名幼孫及罹患本態性高血壓、心衰竭及膀胱過動症之年邁母親，其經此科刑教訓，日後當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款規定，併諭知被告緩刑5年，並向公庫支付20萬元。
六、按預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，公職人員選舉罷免法第99條第3項定有明文。此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。惟若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定「檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，『得』單獨聲請法院宣告沒收」，但此限於供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院100年度台上字第4925號、101年度台上字第680號判決意旨足參）。再按沒收為從刑，基於共同犯罪行為，應由各共同正犯負全部責任之理論，已在共同正犯某甲所犯案件諭知沒收之某甲所有因犯罪所得之物，在共同正犯某乙之案件中，仍得諭知沒收。又共同正犯，基於責任共通原則，其犯罪所得應合併計算，而條文中如有「如全部或一部不能沒收時，應予追徵、追繳」之特別規定者，為避免對不同之共同正犯重複執行，因而採「連帶」責任說。惟刑法第38條所規定應沒收或得沒收之物，如已經扣案，則在不同之共同正犯分別宣告沒收該扣案之物（即原物）為已足，因無庸追徵、追繳，自不發生諭知連帶沒收之問題（最高法院101年度台上字第176號判決意旨可參）。又鈔票除有特殊情況外，其所表彰乃在於交換價值，而非該特定鈔票之實體價值，故鈔票混同後，相同金額即具相同價值，並無區分必要，且如非特別分辨或記錄其上之編號，大多無區別之可能，是公職人員選舉罷免法第99條第3項所謂之「賄賂」如係金錢時，應指相同金額之金錢，而非特定之鈔票，否則賄款如與其他金錢混同，事後勢將無從沒收，此自非立法之本旨。查扣案被告與簡萬珍、李金造等人所共同交付予李阿盆、李阿溪、李明川用以賄賂及預備賄賂款各6,000元、12,000元、18,000元部分，本應依刑法第143條第2項規定， 於渠 等所犯投票受賄罪予以沒收，然因李阿盆、李阿溪及李明川均經檢察官為緩起訴處分確定，且檢察官未依刑事訴訟法第259條之1規定，單獨聲請法院將渠等收受之賄款宣告沒收，此有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官103年度選偵字第21號緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署103年度上職議字第16703號處分書在卷可稽（見選偵字第21號卷第207-208頁、選訴字卷二第63頁），爰併同扣案李金造預備行賄戶內另2名具有投票權人之4,000元、李郭葵6,000元，均於被告所犯之投票行賄罪中宣告沒收。而真實姓名不詳之李姓成年親友之賄賂2,000元雖未扣案，但未能證明已不存在，亦應依公職人員選舉罷免法第99條3項規定，諭知對被告與簡萬珍、李金造連帶沒收之。至扣案李金造所收受之賄賂2,000元及用以支應遊說李姓親友投票支持被告所需之1萬元，業經原審分別於李金造所犯投票受賄罪及投票行賄罪項下宣告沒收。其餘扣案之現金66,900元、信封1個、 金蘭 姐妹連絡地址及電話1張、里長候選人 鄧月嬌 宣傳單2張、里長候選人 黃克家 宣傳單（內含口罩）2份、里長候選人簡祥任宣傳單2張等物品，查與本案犯罪均乏直接關聯，又非違禁物，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第59條、第37條第2項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國104年6月24日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔣忠興中華民國104年6月24日附錄本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。