裁判字號：臺灣宜蘭地方法院105年訴字第528號民事判決
裁判日期：民國106年03月07日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決105年度訴字第528號原告 黃正川
黃正富 黃正朝 黃正圳 黃正義 林 黃阿美 黃牡丹 黃美雲 原告共同訴訟代理人 黃憲男 律師被告 蔡茂樹 訴訟代理人 陳敬穆 律師（言詞辯論終結後解除委任）
劉德弘 律師（言詞辯論終結後解除委任） 高大凱 律師（言詞辯論終結後解除委任）被告 張明賢 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將附表所示抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告張明賢經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：
㈠原告之父 黃崇發 為附表所示土地之共有人，其前於民國85年1月29日以其宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地所有權應有部分，為被告設定附表所示抵押權（下分別簡稱系爭抵押物、系爭抵押權）。系爭抵押權存續期間自85年1月26日至85年4月25日，抵押權所擔保債權（下簡稱系爭抵押債權）之清償日為85年4月25日。則被告就系爭抵押債權，自清償期屆滿翌日即85年4月26日起即得行使，依民法第125條前段、第128條前段規定，其請求權至100年4月25日因罹於時效而消滅，被告復未於時效消滅後5年除斥期間內實行抵押權，向法院聲請強制執行或參與分配拍賣系爭土地，依民法第880條規定，系爭抵押權已因除斥期間過而消滅。黃崇發於104年9月12日死亡，原告為其法定繼承人且未拋棄繼承（尚未辦理繼承登記），自得本於繼承之法律關係及民法第767條規定，請求被告塗銷抵押權。
㈡縱認原告上開請求無理由，亦請鈞院斟酌系爭抵押債權總金額為新臺幣（下同）120萬元，實際借貸數額為100萬元，除利息外另有違約金約定，依附表所示約定違約金每月本金每百元2元5角（即月息2.5%）計算，週年利率為30%，較法定最高利率（週年利率20%）尚高出10%，誠屬過高，原告爰依民法第252條規定，請求鈞院酌減違約金至每月以本金每百元5角計算。
㈢為此依上開法律關係及規定提起本訴，先位聲明求為判決被告應將系爭抵押權予以塗銷，備位聲明求為判決系爭抵押債權於超過每月本金每百元5角部分之違約金債權不存在。
三、被告張明賢經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告蔡茂樹則答辯以：㈠先位訴訟部分，系爭抵押債權約定清償日為85年4月25日，則請求權時效，乃自得行使權利時起算15年，即85年4月26日至100年4月25日。而依民法第880條規定，於債權請求權罹於消滅時效後，抵押權人仍有5年除斥期間（即100年4月26日至105年4月25日）可實行抵押權。被告已於前開法定除斥期間內之105年3月16日向鈞院聲請裁定拍賣抵押物，原告以除斥期間經過為由主張抵押權業已消滅云云，並無理由。㈡備位訴訟部分，原告雖請求鈞院酌減違約金，然參照實務見解，仍有以私法自治與契約自由原則限制違約金之酌減，有最高法院92年度臺上字第2747號判決意旨可參，是原告請求酌減違約金亦無理由。
四、本院得心證之理由：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。查系爭抵押債權約定之清償日期為85年4月25日，有原告提出之土地登記謄本在卷可稽，且為被告所不爭執，可資認定。則依上開規定，被告就系爭抵押債權之請求權，因15年間未行使，已於100年4月25日罹於時效而消滅。而以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定，該條所稱實行抵押權，於聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度臺上字第969號判決意旨參照）。查系爭抵押債權之請求權消滅時效完成後，被告並未於5年除斥期間內向法院聲請就抵押物為強制執行等情，為兩造所不爭執，上開事實足資認定。至被告曾於105年3月16日向本院聲請為許可拍賣抵押物之裁定，經本院以105年度司拍字第27號民事裁定許可拍賣抵押物，本件原告不服，提起抗告，經本院105年度抗字第21號民事裁定駁回抗告，該裁定於105年11月7日確定等情，為兩造所不爭執，且經本院依職權調取上開民事卷宗核閱明確，固可資認定。惟被告僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，而非向執行法院聲請就抵押物為強制執行，依上開說明，尚無從認被告已實行其抵押權。被告既未於抵押債權之請求權消滅時效完成後5年內實行抵押權，揆諸前揭規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。
本件原告主張系爭抵押物權利人黃崇發死亡後，原告為其法定繼承人，且未拋棄繼承等情，業據提出戶籍謄本為證，且為被告所不爭執，堪予認定，則原告即因繼承而公同共有系爭抵押物。系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，已如前述，該抵押權之登記，對原告就系爭抵押物之處分權能自有妨害，原告先位訴訟依上開規定請求被告塗銷系爭抵押權，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告先位訴訟請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。原告先位訴訟既為有理由，則備位訴訟即無庸另予審究，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年3月7日
民事庭法官鄧晴馨以上正本係照原本作成。
蔡茂樹、張明賢如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月8日
書記官黃敏翠附表：
┌─┬─────────────────┬────────┬──────┐│抵│土地地號│持分範圍│持分權利人││押├─────────────────┼────────┼──────┤│標│宜蘭縣○○鄉○○段○○號│1344分之200│黃崇發││的├─────────────────┼────────┼──────┤││宜蘭縣○○鄉○○段○○號│1344分之192│黃崇發│├─┴─────────────────┴────────┴──────┤│抵押權登記內容：││收件字號：85年羅字第002106號││登記日期：85年01月29日││權利人：蔡茂樹、張明賢（債權額比例各1/2）││擔保債權總金額：120萬元││存續期間：自85年01月26日至85年04月25日││清償日期：民國85年04月25日││利息（率）：依照中央銀行放款利率││遲延利息（率）：空白││違約金：每月以本金每佰元貳元伍角計算││權利標的：所有權││債務人：黃崇發、黃正圳││共同擔保地號：仁山段57地號、仁山段71地號││設定權利範圍：仁山段57地號土地1344分之200、仁山段71地號土地1344分之192││設定義務人：黃崇發│└───────────────────────────────────┘