裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2228號刑事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2228號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蕭仁欽選任辯護人施瑞章律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15927號），本院判決如下：
主文蕭仁欽犯附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年拾月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹個沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣叁仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、蕭仁欽明知愷他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣；竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而分別於附表所示之時間、地點，持用其所有門號0000000000號之行動電話作為販賣之聯絡工具，販賣愷他命予 顏承愷 等附表所示之人。嗣於民國101年7月19日6時55分許起至同日7時10分許，經警持本院核發之搜索票，於蕭仁欽位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號之住處內及其使用之車牌號碼00-0000號自用小客車內搜索，於前開自用小客車內，扣得電子磅秤1個及前揭行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查本件檢察官、被告蕭仁欽及其辯護人對於下列經引用作為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，均未加爭執其證據能力及真實性，本院審酌全部卷證資料，認為其等作成之狀態，並無違背陳述者個人意思而為陳述，或其他違法取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，且經本院於審理時踐行調查證據之程序，故認為以之作為本案之證據均屬適當，均堪認有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人顏承愷、 吳孟哲 、 蔡幸達 於警詢及偵訊中之證述均相符，並有本院搜索票（101年聲搜字2041號）、臺中市政府警察局豐原分局搜索、扣押筆錄、被告所使用之0000000000門號與顏承愷所使用之0000000000門號於
101年4月30日、6月1、15日之監聽譯文、與蔡幸達所使用之0000000000號於101年6月20日之監聽譯文、與吳孟哲所使用之0000000000號於101年6月25日之監聽譯文、0000000000號自101年3月1日至7月1日之雙向通聯紀錄附卷及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是以，若被告無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品罪之必要，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例
第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。目前愷他命並未經行政院衛生署依藥事法第22條第1項第1款規定公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，故並非藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可稽。而明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即「愷他命」而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之「販賣第三級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「販賣偽藥罪」，此均屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，則毒品危害防制條例第
4條第3項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本案並無證據認被告犯罪事實壹各次持有第三級毒品已達純質淨重20公克以上，自難認其持有愷他命之行為已成罪，均不生被告持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪問題。被告所犯5次販賣愷他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告就所犯5次販賣愷他命之犯行，於偵查中及法院審理中
均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，各應減輕其刑。再本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或前手之情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年10月8日中 檢輝恭 101偵15927字第111514號函在卷可稽，無依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地，附此敘明。另查刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣愷他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第4條第3項之法定最輕刑度為
5年以上有期徒刑，就本件被告所涉之販賣第三級毒品犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，已於法定刑度內減輕其刑，衡以其立法目的、販賣愷他命對社會之危害及被告販賣第三級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是被告及辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，核無理由，附此敘明。
㈢爰審酌被告明知愷他命戕害身心，無視國家杜絕毒品犯罪之
禁令，販賣愷他命予附表所示顏承愷等人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟念其販賣之愷他命數量尚微，所獲得利益尚非鉅大，犯後坦承犯行，深有悔意，態度良好，並斟酌其犯罪動機、目的、手段及其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處被告如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示儆懲。㈣按犯第4至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財
物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第
4至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議、92年度臺上字第5227號、95年度臺上字第305號判決意旨均足資參照）。查：
⒈扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電
子磅秤1個乃被告所有，供本件被告所犯5次販賣第三級毒品愷他命犯行所用，業據被告供述在卷，復有0000000000之申請人資料附卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表編號1至5所示主刑項下宣告沒收。
⒉被告於附表編號1至3所示販賣第三級毒品愷他命所得各80
0元、附表編號4所示販賣第三級毒品愷他命所得1000元、附表編號5所示販賣第三級毒品愷他命所得500元，雖均未扣案，然既為被告販賣第三級毒品愷他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於附表編號1至5所示主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈤另扣案之白色結晶1包（驗餘淨重2.1038公克）、白色粉末
1包（驗餘淨重0.5179公克）、摻有愷他命之香菸1支（驗餘淨重0.7442公克），均檢出第三級毒品愷他命成分，扣案內含橙色液體之褐色玻璃罐1瓶（驗餘淨重1.8024公克）、檢出第三級毒品硝甲西泮成分，有臺中市政府警察局豐原分局101年8月27日中市警豐分偵字第1010031741號函及其所附之行政院衛生署草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1010700215號）附卷可稽，惟被告供稱上開毒品係供自己施用，復無其他積極證據證明 上開愷 他命係被告販賣所剩餘，均屬被告單純持有之第三級毒品，且數量甚微，屬行政沒入之範疇，本院自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第51條第5款、第9款、第40條之1，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中華民國101年11月27日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官鄭舜元法官顏銀秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾惠雅中華民國101年11月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表:
┌─┬───┬──────┬───┬────────┬────────┐│編│販賣毒│時間│地點│交易過程│主文││號│品之對│││（單位：）││││象│││││├─┼───┼──────┼───┼────────┼────────┤│1│顏承愷│101年4月30日│臺中市│顏承愷以門號0983│蕭仁欽販賣第三級││││23時34分許後│北區漢│120740號行動電話│毒品，處有期徒刑││││5分鐘│口路2│撥打給蕭仁欽使用│貳年捌月，扣案之│││││段附近│之門號0000000000│行動電話壹支（含│││││之富邦│號行動電話，欲購│門號0000000000號│││││證券附│ 買愷 他命，雙方約│SIM卡壹張）、電│││││近之停│在前揭地點交易，│子磅秤壹個沒收，│││││車場前│並由顏承愷當場支│未扣案之販賣第三││││││付新臺幣（下同）│級毒品所得捌佰元││││││800元現金向蕭仁│沒收，如全部或一││││││欽購買愷他命1小│部不能沒收時，以││││││包（約0.8公克）│其財產抵償之。││││││而交易完成。││├─┼───┼──────┼───┼────────┼────────┤│2│顏承愷│101年6月1日│臺中市│顏承愷以門號0983│蕭仁欽販賣第三級││││18時26分許後│大甲區│120740號行動電話│毒品，處有期徒刑││││5分鐘│甲后路│撥打給蕭仁欽使用│貳年捌月，扣案之│││││附近之│之門號0000000000│行動電話壹支（含│││││大甲東│號行動電話，欲購│門號0000000000號│││││加油站│買愷他命，雙方約│SIM卡壹張）、電│││││前│在前揭地點交易，│子磅秤壹個沒收，││││││並由顏承愷當場支│未扣案之販賣第三││││││付800元現金向蕭│級毒品所得捌佰元││││││仁欽購買愷他命1│沒收，如全部或一││││││ 小包 （約0.8公克│部不能沒收時，以││││││）而交易完成。│其財產抵償之。│├─┼───┼──────┼───┼────────┼────────┤│3│顏承愷│101年6月15日│臺中市│顏承愷以門號0983│蕭仁欽販賣第三級││││12時5分許後5│大甲區│120740號行動電話│毒品，處有期徒刑││││分鐘│幼獅工│撥打給蕭仁欽使用│貳年捌月，扣案之│││││業區幼│之門號0000000000│行動電話壹支（含│││││六路1│號行動電話，欲購│門號0000000000號│││││號前│買愷他命，雙方約│SIM卡壹張）、電││││││在前揭地點交易，│子磅秤壹個沒收，││││││並由顏承愷當場支│未扣案之販賣第三││││││付800元現金向蕭│級毒品所得捌佰元││││││仁欽購買愷他命1│沒收，如全部或一││││││小包（約0.8公克│部不能沒收時，以││││││）而交易完成。│其財產抵償之。│├─┼───┼──────┼───┼────────┼────────┤│4│蔡幸達│101年6月20日│蔡幸達│蔡幸達以門號0926│蕭仁欽販賣第三級││││21時47分許後│位於臺│273508號行動電話│毒品，處有期徒刑││││5至10分鐘│中市大│撥打給蕭仁欽使用│貳年捌月，扣案之│││││甲區民│之門號0000000000│行動電話壹支（含│││││生路35│號行動電話，欲購│門號0000000000號│││││號住處│買愷他命，雙方約│SIM卡壹張）、電│││││外│在前揭地點交易，│子磅秤壹個沒收，││││││並由蔡幸達當場支│未扣案之販賣第三││││││付1,000元現金向│級毒品所得壹仟元││││││蕭仁欽購買愷他命│沒收，如全部或一││││││1小包（約0.8公克│部不能沒收時，以││││││）而交易完成。│其財產抵償之。│├─┼───┼──────┼───┼────────┼────────┤│5│吳孟哲│101年6月25日│臺中市│吳孟哲以門號0977│蕭仁欽販賣第三級││││23時10分許│大甲區│133766號行動電話│毒品，處有期徒刑│││││經國路│撥打給蕭仁欽使用│貳年柒月，扣案之│││││附近之│之門號0000000000│行動電話壹支（含│││││禧悅樓│號行動電話，欲購│門號0000000000號│││││餐廳停│買愷他命，雙方在│SIM卡壹張）、電│││││車場│前揭時地交易，並│子磅秤壹個沒收，││││││由吳孟哲當場支付│未扣案之販賣第三││││││500元現金向蕭仁│級毒品所得伍佰元││││││欽購買愷他命1小│沒收，如全部或一││││││包（約0.5公克）│部不能沒收時，以││││││而交易完成。│其財產抵償之。│└─┴───┴──────┴───┴────────┴────────┘