裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1194號刑事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1194號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告馮泳淙選任辯護人謝生富律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第22560號、105年度毒偵字第7295號），本院判決如下：
主文馮泳淙持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號二、三所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號四至八所示之物均沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號四至八所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年伍月；扣案如附表編號一至三所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號四至八所示之物均沒收。
事實
一、馮泳淙前於：㈠民國89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1088號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月11日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1285號、第1472號為不起訴處分確定；㈡於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92至93年間，復因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1011號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈢另於92年間，因連續販賣第一、二級毒品案件，經同院以93年度訴字第773號判決判處有期徒刑7年
6月、4年，應執行有期徒刑9年6月確定，上開㈡、㈢所示罪刑，經同院以96年度聲減字第1225號裁定減刑並應執行有期徒刑11年6月確定，入監執行後，於101年3月3日假釋付保護管束出監，迄至104年4月11日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
二、詎馮泳淙仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，未經許可不得擅自持有、施用，竟仍基於持有、施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，先於105年7月24日下午5時許，在新北市板橋區新埔捷運站附近，以新臺幣（下同）12萬
5千元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿清 」之成年男子購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命15包；另於同年月25日凌晨1時許前之某時許，在桃園市龜山區某停車場，向真實姓名年籍不詳、綽號「兩洞怪」之成年男子購入第一級毒品海洛因6包而持有之。再於同年月26日凌晨1時許（起訴書誤載為同月25日凌晨1時許），在其斯時位於臺北市○○區○○街○○巷○○號之住所內，自上開購入之海洛因及甲基安非他命中抽取供施用1次之份量，以放入玻璃球吸食器燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月26日晚間7時40分許，為警持搜索票前往上開處所執行搜索，自馮泳淙身上及上開處所內扣得如附表所示之物，復經同意為其採尿送驗，結果呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命等陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告馮泳淙及其辯護人於本院審理程序均表示同意作為證據（見本院卷第179頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：上揭犯罪事實，業據被告馮泳淙於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105年度偵字第22560號卷第11-15頁、第50-51頁、第53頁；本院卷第68頁、第182-184頁），並有臺灣臺北地方法院105年度聲搜字第1086號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、偵辦毒品危害防制條例案被移送人尿液檢體代號對照表（檢體代號：Q0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司105年8月8日濫用藥物檢驗報告各1份及搜索過程暨扣案物照片32張（見上開偵字第22560號卷第17-21頁、第23頁、第27-28頁、第43-48頁；105年度毒偵字第7295號卷第19頁）在卷可稽，並有吸食器1組、電子磅秤1臺及分裝袋3包扣案可佐；另扣案之㈠白色晶體14包及白色結晶塊1包，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分（白色晶體合計淨重453.29公克，取樣0.08公克鑑定用罄，驗餘淨重453.21公克，純度約96％，驗前總純質淨重約
435.15公克；白色結晶塊淨重1.7840公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重1.7838公克）；㈡白色粉末6包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成份（合計淨重2.3460公克，取樣
0.0225公克鑑定用罄，合計驗餘淨重2.3235公克），此有內政部警政署刑事警察局105年8月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年8月26日航藥鑑字第0000000號、105年8月29日航藥鑑字第000000
0號毒品鑑定書各1份附卷可考（見上開偵字第22560號卷第58頁、63-64頁），足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。起訴書固記載被告係於105年7月25日凌晨1時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟據被告於警詢時稱：最後一次吸食是在105年7月26日凌晨1時許，在家中吸食等語（見同前偵字卷第12頁），佐以被告同日晚間9時50分許採尿送驗，呈安非他命類陽性反應（安非他命濃度數值為13723ng/ml、甲基安非他命為000000ng/ml）、鴉片類陽性反應（可待因濃度數值為8112ng/ml、嗎啡濃度數值為36595ng/ml）等情，有前開濫用藥物檢驗報告在卷可稽，而被告上開尿液經檢驗結果，所含毒品濃度數值甚高，顯係施用後不久即採尿送驗，核與被告警詢時所自承之施用毒品時間相吻合，是應認被告前開警詢時所稱係於105年
7月26日凌晨1時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情節較為可採，起訴意旨認被告施用時間為10
5年7月25日凌晨1時許，容有誤會，併此敘明。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告係意圖營利而販入上開甲基安非他命，欲伺機出售牟利，惟尚未及售出，即為警查獲而未遂，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂犯嫌，容有未洽（詳後述不另為無罪諭知部分）。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收；其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，則為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再者，被告雖係以玻璃球吸食器燒烤之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟因吸收關係具有法律排斥效果，而被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行既已為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行所吸收，無另成罪之可能，已如前述，是被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自無從與所犯施用第一級毒品海洛因犯行成立想像競合犯之裁判上一罪關係，附此敘明。被告所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上述事實欄一所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。經查，被告於警詢、偵訊及本院準備程序時固曾供出其本件持有之甲基安非他命，係向真實姓名年籍不詳、綽號「阿清」之成年男子所購買，並提供「阿清」之相關資訊供檢警調查，惟因該人通緝在案，迄今並未能據此查獲等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊106年2月8日新北警刑七字第1063485147號函在卷可參（見本院卷第107頁），自難認被告供出之毒品來源業已破獲，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，是被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，尚無從據該規定減輕或免除其刑，併此敘明。
三、爰審酌被告雖經觀察、勒戒及刑之執行後，卻仍未能澈底戒絕施用毒品之犯行，再犯施用毒品之罪，顯見其戒毒意志薄弱；另毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有純質淨重二十公克以上之甲基安非他命，且數量非少，守法觀念顯有欠缺；惟念及被告犯後坦承此部分犯行，態度尚可，又施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡其素行、國中肄業之智識程度、離婚後獨自生活、入監前任職營造公司、月收入4至5萬元之家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段及持有毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
肆、沒收部分：扣案如附表編號一至三所示之物，分別為本案查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該罪名主文項下宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。又上開毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開包裝袋既用以包裝扣案之海洛因、甲基安非他命，則該包裝袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而難以析離，足認與前開扣案海洛因、甲基安非他命有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，皆一併諭知沒收銷燬。扣案如附表編號四至八所示之物，均為被告所有，供其犯本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品犯行所用及預備所用之物，此據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第182頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於各該罪名主文項下宣告沒收。至扣案搭配門號0000000000號、門號0000000000號SIM卡之手機各1支，固為被告所有，惟查無積極證據證明使用於本案犯行，復非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年7月24日下午5時許，在新北市板橋區新埔捷運站附近，以12萬5千元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿清」之成年男子購入甲基安非他命15包後，欲伺機出售牟利，惟尚未及售出，即為警查獲而未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人購買毒品之初、甚或取得毒品之後，是否具有販賣營利之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。倘如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院98年度台上字第7885號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。
三、訊據被告堅詞否認係為供販賣而購入本件甲基安非他命而有販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命都是我要自己施用的等語。經查，本件卷內無任何通訊監察譯文，亦無任何曾向被告購買毒品者之證述，實已欠缺被告與他人聯繫販賣毒品之相關佐證，況卷內亦無交易帳冊等關於販賣毒品之證據，尚難徒以被告持有扣案之甲基安非他命，即推定其有販賣之意圖。另公訴人雖於本院審理時提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年度偵字第5059號、93年度毒偵字第755號、93年度毒偵字第1015號、105年度毒偵字第
782號、105年度偵字第9393號、105年度毒偵字第1805號起訴書、臺灣臺北地方法院93年度訴字第773號、93年度訴字第1011號、105年度審簡字第723號、105年度審訴字第
845號刑事判決書等被告前曾涉犯毒品危害防制條例之相關書類為證（見本院卷第78-105頁），欲證明被告於本件持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達435.15公克，顯係本於販賣他人以營利之意圖云云；惟上開起訴書及判決書之個案情形均有不同，與被告於本件所涉之犯罪情節亦非同一，是否得逕予比附援引，容有疑問，公訴人據此驟認被告涉犯販賣第二級毒品未遂之犯行，尚嫌速斷，無從採信。
四、復按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院92年台上字第1841號判決意旨參照）。本件檢察官起訴之事實係指被告基於意圖營利販賣毒品之犯意，於上揭時地販入上開15包甲基安非他命，未及販出即為警查獲，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌提起公訴。本院經審理結果，認被告此部分僅構成毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。則關於被告無販賣之意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，本件即不生變更起訴法條問題，而應不另為無罪之諭知。
五、綜上所述，被告究否確有販賣第二級毒品未遂之犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之販賣第二級毒品未遂犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本應就此部分為無罪之宣告，惟因此部分如有成罪，與前開論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，應有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官彭聖斐於本審到庭執行公訴。
中華民國106年6月30日
刑事第四庭審判長法官陳信旗
法官施建榮法官陳威帆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林詩雅中華民國106年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼─────────────────────────┤│一│第一級毒品海洛因6包（白色粉末）│││（合計驗餘淨重2.3235公克）│├──┼─────────────────────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命（白色晶體）14包│││（合計驗餘淨重453.21公克，驗前總純質淨重約435.15公│││克）│├──┼─────────────────────────┤│三│第二級毒品甲基安非他命（白色結晶塊）1包│││（驗餘淨重1.7838公克）│├──┼─────────────────────────┤│四│電子磅秤1臺│├──┼─────────────────────────┤│五│吸食器1組│├──┼─────────────────────────┤│六│分裝袋0號1包│├──┼─────────────────────────┤│七│分裝袋1號1包│├──┼─────────────────────────┤│八│分裝袋3號1包│└──┴─────────────────────────┘