裁判字號：最高法院101年台上字第6714號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六七一四號上訴人 劉金助 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十月二十四日第二審判決（一０一年度上訴字第二二五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度偵字第三五一七號），提起上訴，本.
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人劉金助有如原判決附表一（下稱附表）編號１至５所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論上訴人以如附表編號１至５之「宣告刑」欄所示罪刑，主刑部分定應執行有期徒刑九年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：原判決認定上訴人有本件販賣甲基安非他命之犯行，而論上訴人以如附表編號１至５之「宣告刑」欄所示罪刑，固非無見；但其中編號５部分之犯罪所得為新台幣（下同）四千元，係宣告有期徒刑三年十月，而其餘編號１至４部分之犯罪所得為二千元，亦宣告相同之刑度，足見原審量刑時，疏未審酌各犯罪行為之所得不一，論斷難謂妥適，非無違誤之處等語。
三、惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。且犯罪所得之多寡，應屬犯罪動機、目的之範疇，固亦為刑法第五十七條第一款所定科刑輕重標準應注意審酌之一事項；但依刑法第五十七條之規定，法院既須以行為人之責任為基礎，並斟酌該條各款所列情狀，而為量刑，則犯罪所得之多寡，僅為量刑斟酌諸多事項之一部，並非必須顯著於量刑輕重之上，要無待言。原判決已說明其係綜合審酌上訴人以販賣第二級毒品之方式，賺取不法利益，戕害他人身心健康，助長毒品泛濫，兼衡其犯罪、動機、手段、販賣毒品之次數、數量、所得均非鉅及犯後坦承犯行、已知悔改之犯罪後態度等一切情狀，為其量刑之依據，並在法定刑度內而為量刑，又無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，自不能僅以未因不同犯罪所得而有刑度上之差異，遽指其量刑違法。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，而持己意再事爭辯，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十二月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官李英勇法官李麗玲法官周政達法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月三日
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