裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第326號刑事判決
裁判日期：民國99年08月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第326號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人蕭慶鈴律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第
109號），本院判決如下：
主文甲○○犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年。扣案之割草刀壹把沒收。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○、 許明珠 係同鄉相識之人。緣甲○○與乙○○因細故發生爭執，乙○○於民國98年12月17日22時25分許，在真實姓名、年籍不詳綽號「阿木」之 雲林縣 元長鄉客厝村住處，央請許明珠以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，再由乙○○接聽，要求甲○○立即前往「阿木」住處。然因乙○○之口氣不佳，甲○○不敢前往而拒絕，乙○○旋表明將即刻前往甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號居所理論。乙○○於通話結束後，隨即請 陳士成 駕駛車牌號碼0000-0
0號自用小客車，搭載伊前往甲○○上開居所。而甲○○於通話結束後，因認乙○○來意不善，自感生命遭受威脅，隨即於同日22時30分許，撥打電話報警稱：「 阿隆 要去叫人來殺我，你們警察趕快過來」等語。隨後，甲○○為求自保，持其所有之割草刀1把（全長48公刀，鐵片部分為24公分），躲藏於上開居所之圍牆內側暗處，等候乙○○前來。
二、待乙○○、陳士成同赴上開地點後，甲○○見乙○○獨自1人先行下車步入圍牆內，旁無他人，雖明知頭部為人體之要害部位，如持堅硬之利器對其猛力揮砍，將可能造成人體之重傷害結果，竟仍基於使乙○○受重傷之犯意，持上開割草刀1把，自乙○○身後衝出，朝無防備之乙○○頭部左後枕部猛砍1刀，乙○○遭砍傷後，立即與隨後下車之陳士成棄車往外逃跑。詎甲○○於砍中乙○○頭部後，仍繼續追趕乙○○，然因不慎遭其圍牆大門軌道絆倒，致追趕不及而罷手。乙○○與陳士成逃脫後，唯恐返回駕駛停放在該處圍牆旁之前開自小客車，可能續遭甲○○追砍，乃由陳士成另撥打電話予 陳昭原 ，商請陳昭原駕車前來接送乙○○就醫及搭載陳士成離去。隨後，警員趕至甲○○上開居所時，乙○○一行人業已離去，甲○○則將上開割草刀丟棄於上開處所旁之農地。嗣乙○○就診完畢，始前往雲林縣警察局虎尾分局鹿寮派出所報案，警方獲報後，再由甲○○帶同警員至上開農地扣得上開割草刀。乙○○因上開砍傷，受有頭部外傷、頭皮裂傷7×0.5公分及頭骨裂傷等傷害，復陸續接受醫院治療後，始未造成其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序（即證據能力）部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4為規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，檢察官、被告及辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之5之規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，亦此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、訊據被告甲○○固就證人許明珠於98年12月17日22時25分許，有持用門號0000000000號行動電話，撥打其所持用之門號0000000000號行動電話，再由告訴人接聽，並向被告表明將即刻前往其位於雲林縣○○鄉○○村○○路居所理論。被告於通話結束後，因認告訴人來意不善，自感生命遭受威脅，隨即於同日22時30分許，撥打電話報警稱：「阿隆（指告訴人乙○○）要去叫人來殺我，你們警察趕快過來」等語。隨後，為求自保，持其所有之割草刀1把，躲藏於上開居所之圍牆內側暗處，等候告訴人前來。待告訴人、陳士成同赴上開地點後，被告持上開割草刀1把，朝告訴人頭部揮擊，致告訴人因此受有頭部外傷、頭皮裂傷7×0.5公分及頭骨裂傷等傷害等情坦承不諱，惟矢口否認有何重傷害之犯意，辯稱：伊僅為求自保而傷害告訴人，當時伊係因遭告訴人推倒，情急之下隨手拿取扣案之割草刀1把朝告訴人射出，伊並不知道有射中告訴人 云云 。辯護人並為被告辯護：㈠本件告訴人闖入被告之居所，又以雙手推打被告，被告才以割草刀射向告訴人，造成告訴人受傷，此種情形與殺人無涉，被告不但無刺殺告訴人之行為，根本不具殺人之故意。㈡縱認被告有殺人之犯行，但本件係告訴人先以電話對被告威脅、恐嚇，被告心生畏懼，並先向警方報案，不料告訴人果真侵入被告家中，進而推倒被告，被告對告訴人之行為有所反應，進而造成告訴人受傷之結果，則屬正當防衛之範疇，而本件告訴人所受只是輕傷，應該防衛過當之虞。
二、經查：㈠告訴人與被告因細故發生爭執，告訴人遂於98年12月17日
22時25分許，央請證人許明珠以門號0000000000號行動電話，撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話後，復由證人陳士成駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載，一同前往被告位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號居所理論。被告於通話結束後，隨即報警稱：「阿隆要去叫人來殺我，你們警察趕快過來」等語。告訴人到達上開地點下車後，即遭被告持扣案之割草刀（木頭柄24公分、鐵片部分24公分，全長共48公刀，鐵質部分呈成條片狀，一面為刀刃、一面為刀背，質地堅硬）1把，朝其頭部揮砍，砍中告訴人頭部，告訴人隨即與證人陳士成一同棄車逃跑，經送醫後始倖免於重傷害之結果等情，除為被告所是認，並據證人即告訴人乙○○於警詢及偵訊時指訴不移（雲林縣警察局雲警虎偵字第0980018200號卷《下稱警卷》第4頁、第5頁反面至第6頁、99年度偵字第209號卷《下稱偵卷㈠》第21、24頁），核與證人陳士成、陳昭原及許明珠指證之重要情節相符（警卷第7頁、偵卷㈠第22頁、99年度調偵字第109號卷《下稱偵卷㈡》第6至7頁），並有門號0000000000號行動電話門號用戶基本資料及通聯記錄（偵卷㈠第10至11頁）、雲林縣警察局虎尾分局鹿寮派出所受理各類案件紀錄表1紙（偵卷㈠第16頁）、現場照片8張、割草刀照片2張、車輛照片3張（警卷第11至17頁）在卷可稽，及該割草刀1把扣案足佐。又告訴人因此受有頭部外傷、頭皮裂傷7×0.5公分及頭骨裂傷等傷害，則有中國醫藥大學北港附設醫院（下稱北港醫院）98年12月17日診字第0981200648號診斷證明書、陽明醫院98年12月18日診斷證明書（警卷第9、10頁）、北港醫院99年
6月25日院醫病字第0990001682號函暨檢附之告訴人乙○○病歷資料（本院卷第69至80頁）、陽明醫院99年6月1日陽字第000000-0號函暨檢附之告訴人乙○○病歷（本院卷第23至29頁）及告訴人受傷部位照片1張（警卷第14頁）在卷可憑，是上開事實洵堪認定屬實。
㈡公訴意旨雖認被告上開行為係基於殺人之犯意而為之，而
被告則辯稱其基於傷害之犯意而為之，且係為防衛自身安全所致。惟按殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之。是刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在，倘缺乏此種故意，而僅在使他人成為重傷，而結果為重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂罪論處（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號、51年度臺上字第1291號、48年臺上字第33號判例、最高法院90年度臺上字第287號及76年度臺上字第2588號判決意旨參照）。又行為人於行為時，是否確有殺害被害人之主觀故意，係隱藏於其心中而無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為與被害人衝突之原因、相對距離、行為人所使用工具、被害人受創部位是否為致命部位、所受傷勢以及是否續行攻擊等客觀因素，予以綜合判斷而認定行為人於行為時是否具有殺人之故意，折或係具有重傷害之故意。亦即，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。而查：
⒈被告與告訴人於案發當日係因被告向證人許明珠提及：
「許明珠與告訴人有不當交往」，經許明珠轉告告訴人後而起爭執乙情，業據告訴人指述明確，核與證人許明珠證述相符（警卷第4頁正面、偵卷㈠第21頁、偵卷㈡第7頁），堪以認定，而被告與告訴人2人間先前既無深仇大恨，衡情被告是否會僅因此細故爭執之動機，即有置告訴人於死之決心，已非無疑。
⒉而觀以告訴人受傷之部位，陽明醫院診斷證明書記載為
：「頭部外傷、頭皮裂傷7×0.5公分及頭骨裂傷等傷害」，陽明醫院急診病歷臨床診斷為：「頭皮裂傷7×
0.5公分、頭骨裂傷」，北港醫院診斷證明書記載為：「左後枕部撕裂傷約5公分」，北港醫院急診病歷㈡亦為相同之記載（警卷第9、10頁、本院卷第25、75頁），且告訴人右後枕部於就醫後並未敷藥，亦有告訴人受傷照片1張可按（警第17頁）。足見，告訴人所受之頭部外傷、頭皮裂傷7×0.5公分及頭骨裂傷等傷害，係在左後枕部，且應為同一次砍傷所造成，而非多次砍傷所致，而且告訴人除上開傷害之外，並無其他傷害。因此，若被告有殺害告訴人故意，以當時天色昏暗，被告手持之割草刀全長48公分、鐵質刀身長達24公分，告訴人則手無寸鐵，尚未及注意被告，而被告躲於圍牆邊突然衝出之情況，衡情被告當可選擇直接攻擊告訴人生命中樞所在之後腦部、主動脈所在之頸部，及心臟、肺臟所在之胸部等身體脆弱部位，以求能直接立即致告訴人於死地。至於告訴人及證人陳士成雖均證稱：被告於砍傷告訴人後，又連續揮刀砍向告訴人，並對告訴人揚言要給告訴人死云云（警卷第4頁反面、第6頁正面、第
7頁反面、偵卷㈠第21頁），然查告訴人除左後枕部之傷害外，身上並無其他部位有任何傷害，業如前述，倘被告確有連續揮刀砍向告訴人之舉，告訴人並已轉身回頭面對被告（警卷第6頁正面），衡情當會以手抵擋，但告訴人並無任何因防衛所造成之傷害，顯與常情不符，告訴人及證人陳士成前開證述，應為事後誇大渲染之詞，不足採信。
⒊再告訴人前有搶奪搶劫軍法、妨害秩序等暴力前科，有
告訴人之臺灣高等法院全國前案簡列表1份可按（本院卷第6至7頁），被告與告訴人並非全然不識之人，對此情亦有所悉。被告攜帶割草刀1把躲於大門圍牆暗處之原因，係因為其接到證人許明珠來電，繼由告訴人表示要前往被告居處理論，被告因恐遭不測，隨即撥打電話報警，已如前述，堪信僅是偶發事故，事先並未策劃。被告因恐遭不測，而未控制情緒，以被告當時情形，實屬可以想像，但其僅因細故即出於殺人之犯意而動手，要與情理不合。且被告持割草刀砍傷告訴人之次數，僅有1次，於甫出大門時即遭大門軌道絆倒，而未有繼續追擊之舉（詳後所述），可信被告本意非在取人性命，而是留有餘地。是以被告持割草刀砍向告訴人之際，是否即有殺人之故意，仍有合理懷疑存在。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告行為時確有殺人之犯意，揆諸前開說明，即難遽認被告有殺害告訴人之犯行。
⒋另被告雖辯稱其僅有傷害告訴人之意，且係順手將割草刀丟擲出去，並非持割草刀砍向告訴人云云。惟查：
⑴被告於警詢中先供稱：我正要關外面的大門，告訴人
衝進來推倒我，我緊張就拿起割草刀對其砍下云云（警卷第2頁反面），於偵訊中改稱：關門前我走路有踢到1把割草刀，我就順手拿起來，因為當時要以右手推上大門，所以割草刀拿在左手，結果門還沒有關上，告訴人一進來就從我後面以雙手把我往前推倒，跌倒後我立刻把左手割草刀換到右手，所以就起身後馬上轉身對著告訴人，把右手的割草刀往告訴人方向射出去云云（偵卷㈠第23頁），再於本院準備程序時改稱：當時告訴人推倒我，我撿到1把割草刀，就朝他丟過去云云（本院卷第58頁反面），嗣於本院審理中再度更異其詞，改稱：告訴人把我撞倒了，暗暗的我隨手拿起了東西就丟過去，我也不知道是什麼，後來才知道是除草的刀子云云（本院卷第94頁、第97頁反面），被告就其何時持割草刀、如何以割草刀致告訴人受傷等情，供述前後不一，其辯解是否可信，已非無疑。
⑵又被告於報警後持割草刀1把躲於上開居所大門圍牆
，見告訴人獨自1人先行下車步入圍牆內，旁無他人，隨即自告訴人身後衝出，朝無防備之告訴人頭部左後枕部猛砍1刀，告訴人遭砍傷後，立即與隨後下車之證人陳士成棄車往外逃跑。詎甲○○於砍中告訴人頭部後，仍繼續追趕，然因不慎遭其圍牆大門軌道絆倒，致追趕不及而罷手等情，業據告訴人及證人陳士成證述明確（警卷第4頁反面、第5頁反面、第6頁正面、第7頁反面、偵卷㈠第21、22頁）。而且，被告於當日夜間前往財團法人天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）急診，診斷結果為：「右手中指撕裂傷1×
1公分，左腳大𧿹趾指角脫落，左手1×1公分擦傷
6處，右手1×1公分擦傷6處，左膝3×3公分擦傷，右膝3×2公分擦傷」等情，有若瑟醫院98年12月17日第0000000號診斷證明書及該院99年5月28日若瑟事字第0990000353號函暨檢附之被告病歷資料、就診照片可按（警卷第8頁、本院卷第13至22頁）。
依編號5照片所示，被告居所之大門圍牆柱子前有血跡分佈（警卷第13頁），足見告訴人係於編號5照片圍牆柱子前遭被告砍傷，因此被告於案發當時應係躲藏於上開柱子附近。而圍牆柱子之一側為有高低落差之土地，並有木板置於該處（警卷第13頁），則被告如於該處遭由大門外進入之告訴人推倒，被告應倒向另一側凹陷之處，而非大門內鋪設之水泥地，其應無法立即起身砍傷告訴人。而依現場照片所示，被告居所之大門內、外均為平整之水泥地，且均有血跡散佈，而大門前有一道軌道供大門開關之用（警卷第11至13頁），且被告上開傷害，均在手、腳、膝蓋之關節突出處，顯為向前撲倒時所致之傷害。但是，如被告係撲向平整地面，其左腳大𧿹趾指角當不致於脫落，依其傷勢觀之，顯然為其左腳大𧿹趾指角遭異物撞擊所致。因此，本件應係被告跑出大門時，左腳遭大門軌道絆倒，向前撲倒，而導致上開傷害，亦與被告所稱其係倒在水泥地上擦傷（本院卷第59頁）之情形相符。告訴人及證人陳士成此部分之證述，應可採信，被告此部分辯解，無足採信。
⑶又查人類大腦是由稱為神經元的神經細胞所組成的神
經系統控制中心，由顱骨保護。若遭外力碰撞，將可能會造成神經系統之傷害，影響嗅覺、視覺或聽覺，甚至肢體等功能，進而對身體或健康造成重大不治或難治之傷害，此乃眾所週知之事。被告係智識正常之成年人，對上開情形瞭然於胸。又該割草刀1支，為木頭材質，木頭柄24公分，鐵片部分24公分，全長總共48公分，鐵質部分呈長條片狀，一面為刀刃，一面為刀背，質地堅硬，經本院勘驗無誤（本院卷第59頁反面），被告於告訴人毫無防備之時，持如此堅硬之割草刀砍向告訴人之「頭部」1下，造成告訴人負傷逃逸，當時告訴人已出現頭部外傷、頭皮裂傷7×0.
5公分及頭骨裂傷，業如前述。可見被告出力甚猛，縱令告訴人因而受重傷也在所不惜。被告之辯護人雖另認被告主觀上係出於普通傷害之犯意而動手。然查，被告在圍牆大門內初次動手即係瞄準告訴人之頭部，且在告訴人負傷逃出大門時，被告仍予追趕，若被告僅係出於普通傷害之犯意而為，何以刻意瞄準告訴人之頭部攻擊，並於告訴人已受傷而逃時仍予追趕？是被告主觀上出於重傷害之未必故意而為本案攻擊行為，應無疑義。
⒍至於被告及辯護人另抗辯被告係為防衛反擊所致云云。
惟查：
⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害
業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，衡之一般社會經驗法則，係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例意旨、92年度臺上字第3039號判決意旨參照）。
⑵本案係被告躲藏於圍牆大門暗處，趁告訴人1人進入
大門未及注意之時，即持割草刀砍向告訴人，告訴人並無任何攻擊被告之動作。況若被告僅係基於抵擋之意思，亦應不至於在砍中告訴人頭部、告訴人向外逃跑時，仍繼續追趕，遭大門軌道絆倒，向前撲倒於水泥地外，因此被告顯然並非單純基於排除不法侵害之意思，是其具有刻意重傷害對方之犯意存在，至為灼然，揆諸前開說明，自無主張正當防衛權之餘地。
㈢綜上所述，本案被告基於重傷害之不確定犯意，而持割
草刀砍中告訴人頭部1次，惟告訴人經緊急送醫後，幸未生重傷害之結果，其事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。又被告已著手於重傷害行為之實行，而未發生重傷害之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項後段減輕其刑。另檢察官起訴雖認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，已同前述，然此部分事實業經本院於審理時實質調查，且檢察官起訴之事實與本院認定之事實，其社會基本事實同一，爰變更公訴人此部分所引之起訴法條。
二、被告為33年次，現為65歲之人，除本件犯行外並無其他任何刑事犯罪紀錄，反觀以告訴人為同鄉之人，前有搶奪搶劫軍法及妨害自由等暴力前科，於晚間22時30分許，在以電話向被告稱要前往理論後，隨即與證人陳士成一同前往，被告立即撥打電話報警，於警員到達前，持割草刀躲藏於圍牆大門暗處，顯然係恐告訴人對其不利，方為上開行為，而其犯後業與告訴人以新臺幣10萬元之賠償金額達成和解，有雲林縣元長鄉調解委員會調解書1紙在卷可稽（本院卷第55頁），其行為雖不足取，然其犯罪並非全無可憫之處，本院認縱科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。
三、爰審酌被告係於夜晚接到告訴人欲前往理論之電話，恐告訴人對其不利，遂於撥打電話報警後持割草刀躲於圍牆暗處，並於告訴人步入時趁其不備，以割草刀砍向告訴人之犯罪動機及犯罪手段，告訴人所受傷勢，犯罪後坦承犯行，並與告訴人達成和解，犯後態度尚可，告訴人於晚間22時30分許，在撥打電話後，隨即前往被告居所，其心態亦有可議等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，且被告於本院審理時承認有持割草刀傷害告訴人之犯行，有悔悟之意，經此偵、審程序之教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑5年，以啟自新。
五、扣案之割草刀1把為被告及其太太除草所用之物，業據被告供述在卷（本院卷第59頁、第95頁反面），且供其犯本件重傷害未遂罪所用之物，應依法諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國99年8月30日
刑事第一庭審判長法官陳宏卿
法官温文昌法官陳美利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀如中華民國99年8月30日附錄法條：
中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。