裁判字號：臺灣臺北地方法院104年勞訴字第130號民事判決
裁判日期：民國105年01月08日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決104年度勞訴字第130號原告 閔兆磊 被告湯泉櫻花社區管理委員會法定代理人 丁茂庭 訴訟代理人 薛欽峰 律師
陳緯諴 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被告法定代理人原為 史世傑 ，嗣本院審理期間變更為丁茂庭，業據新任法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第28頁），核無不合，應予准許。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上1240號判例參照）。查本件原告主張其與被告於民國103年12月1日起至104年6月30日止僱傭關係存在，為被告所否認，堪認兩造間之僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、且不甚礙被告之妨礙及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障，並符訴訟經濟。本件起訴時聲明原為：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應自103年12月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告新臺幣（下同）4萬2,000元，及分別自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢被告應自103年12月1日起至原告復職之日止，按月提繳2,520元儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶；㈣第二、三項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。嗣變更聲明如後述。經核原告所為，與其起訴時請求之基礎事實仍屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許（見本院104司店勞調字2號，下稱調字卷第2頁、本院卷㈠第61、184及190頁）。
貳、實體方面：原告起訴主張：原告自102年11月8日起受僱於被告擔任總幹
事，約定每月工資為4萬2,000元，於被告第11屆管理委員會委員上任後，兩造於103年9月30日重新簽訂勞動契約書，約定任職期間自103年7月1日起至104年6月30日止。原告於任職期間兢兢業業、恪盡職守，被告所管理之湯泉櫻花社區亦因此榮獲優良公寓大廈及綠化評比嘉績，並無不能勝任工作之情事。詎料，原告於103年11月15日休假時，竟接獲被告委員訴外人 蘇錦霞 電話告知伊於同年月17日辦理交接後，即無需再來上班；原告於同年月17日上班時，被告之主任委員訴外人史世傑於當日下午5時許與原告面談，再次要求原告與當日到職之新任總幹事辦理交接。被告並於同年11月30日片面以原告具有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款不能勝任工作之事由，發函通知原告自同月17日起終止兩造勞動契約，違法解僱原告。為此，爰請求確認兩造間於103年12月1日起至104年6月30日止之僱傭關係存在，且依兩造間之僱傭契約約定，被告應給付上開期間之工資29萬4,000元【計算式：420007＝294000】，並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條及第14條第1項之規定，提繳1萬7,640元【計算式：420006%7＝17640】至原告設於勞工保險局（下稱勞保局）個人專戶。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係於103年12月1日起至104年6月30日止存在；㈡被告應給付原告29萬4,000元及自104年8月1日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢被告應提繳1萬7,640元至原告設於勞保局個人專戶；㈣訴之聲明第2項及第3項請依職權宣告假執行。
被告則以：本件兩造間之勞動契約與僱傭契約業已於104年6
月30日期限屆滿，是原告請求確認與被告間之僱傭關係存在已無確認利益。又原告任職期間，社區住戶不斷反應其有態度不佳、服務品質惡劣、藉故拖延工作、欠缺敬業精神、經常於工作時間睡覺、未及時處理社區事務，致有損及社區利益，原告亦欠缺撰寫會議紀錄之能力，未能詳實記載區分所有權人會議紀錄，且原告於任職被告期間亦已另尋他職，從而，原告主觀或客觀上，均無完善提供被告勞務給付之意願，堪認原告有勞基法第11條第5款不能勝任工作之事由。被告因此於103年11月13日召開第12屆第1次管委會會議，決議解僱原告，並告知原告兩造勞動契約將於同年月30日終止，原告應於同年月18日起辦理交接，被告並指示行政組長蘇錦霞以電話告知原告需於同年月17日辦理交接，詎原告竟於同年月18日寄發存證信函，表示被告應遵守勞基法之規定解僱，惟原告自當日（18日）起至同年月30日止均打卡後即離開辦公室，下班時始返回辦公室打卡離去，並未實際提供被告勞務給付，亦未配合辦理交接手續，堪認被告以原告不能勝任工作為由，於同年月17日終止契約，核屬有據。退步言之，縱認被告上開終止契約不合法，然原告已於同年月30日簽立離職確認通知書及離職證明書，被告復於同年12月8日依法給付原告103年11月份工資3萬9,334元及相當於1個月工資之資遣費4萬2,000元（包含7日預告工資），共計8萬1,334元，堪認兩造已合意終止契約。加以原告於離職後，立即前往其他物業公司任職，顯見原告主觀上亦無返回被告社區工作之意願。退步言之，縱認被告應賠償原告工資及退休金之損害，然依民法第216條之1規定，原告之請求應扣除其於他處工作之所得共計20萬2,186元及且其他物業公司已為原告提繳之勞退金共計5,935元等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠原告自102年11月8日起，在被告管委會擔任總幹事，約定月薪為4萬2,000元。
㈡103年10月18日湯泉櫻花社區召開區分所有權人會議，決
議選任第12屆管委會委員共27名，史世傑獲選為系爭管委會主任委員。
㈢兩造於103年9月30日簽訂勞動契約書，兩造約定契約期間自103年7月1日起至104年6月30日止。
㈣原告於103年11月15日休假期間，接獲被告之委員蘇錦霞
以電話告知於同年月17日辦理交接後即無須再來上班。㈤原告於103年11月30日簽收離職確認通知書，其上記載被
告於103年11月17日依勞基法第11條5款終止兩造間之契約，並於000年00月00日生效。
㈥被告於原告任職期間按月為原告提繳勞退金2,520元。㈦湯泉櫻花社區曾參加新北市優良公寓大廈評比，榮獲103年度大型社區組第一名；參加綠化評比，獲得優勝。
㈧被告於103年12月8日給付原告103年11月份工資3萬9,334
元及相當於1個月工資之資遣費4萬2,000元，合計8萬1,334元。
㈨原告於103年12月1日向新北市政府申請勞資爭議調解，兩造並於同年月7日調解，調解結果不成立。
㈩訴外人第凡內社區管理委員會於104年7月8日以第凡內（
函）字第000000000號表示該社區係委任訴外人中菱公寓大廈管理維護有限公司（下稱中菱公司），103年12月底因該社區總幹事欲離職，故由中菱公司指派原告前往，該社區事後始悉此事，印象中原告僅3日於該社區辦理交接業務。
依衛生福利部中央健康保險署全民健康保險局（下稱健保
局）投保資料記載，原告於103年12月1日自被告轉出後，於103年12月25由中菱公司加保，並於104年1月1日轉出；復於104年2月10日由訴外人喬信保全股份有限公司（下稱喬信公司）為其投保。
原告於103年11月17日寄發存證信函予被告主任委員要求
給與終止勞動契約之書面說明，並依相關法令辦理程序。訴外人正義社區管理委員會於104年7月27日以義社字第10
4第00000000號函函覆略以：原告於103年12月29日任職本管委會，年1月28日去職，為期共計31日，並已支付工資3萬7,543元。
中菱公司於104年8月11日以中菱行字第000000000號函函
覆略以：原告於103年12月25日起任職該公司，於103年12月28日離職，約定月薪3萬4,000元，中菱公司已給付4,244元。
得心證之理由：
原告主張其與被告簽有定期勞動契約書，原告於任職期間工作表現良好，詎被告竟於勞動契約期滿前，以原告不能勝任工作為由，違法終止兩造間之勞動契約，爰請求確認兩造間之勞動契約於103年12月1日起迄104年6月30日止存在，被告並應給付原告上開期間之工資及提繳勞退金至原告之勞退金專戶，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告以原告不能勝任工作為由，於103年11月17日依勞基法第11條第5款之規定終止契約，是否合法？㈡兩造是否於103年11月30日合意終止契約？㈢原告請求確認自103年12月1日起迄104年6月30日止兩造間僱傭關係存在，並請求給付上開期間工資及提撥勞退金，有無理由？金額若干？㈣被告抗辯就原告於上開期間自其他公司支領之工資及提繳之勞退金，應依民法第216條之1規定予以扣除，有無理由？茲分述如下：
㈠被告以原告不能勝任工作為由，於103年11月17日依勞基
法第11條第5款之規定終止契約，是否合法？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按非有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之情形者，雇主不得預告勞工終止勞動契約。勞動基準法第11條第5款定有明文。又揆諸前開規定之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上能為而不為、可以做而無意願做、違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630號、86年台上字第82號判決意旨參照）。基此，如該勞工未忠誠履行勞務給付義務之主觀態度，已使勞雇間之信賴關係喪失時，應認該勞工所提供之職業上勞動力，已不能達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，而無法期待一合理雇主繼續該契約者，則應准許雇主以勞工不能勝任工作為由終止勞動契約。
⒉被告抗辯原告不能勝任工作乙節，為有利被告之事實，應
由被告負舉證責任。本件被告提出湯泉櫻花社區第12屆第1次管委會會議紀錄、問卷調查表意見、住戶滿意度調查表、照片、第11屆湯全櫻花社區監督委員 楊康景松 、康樂組長 陸以愷 書面陳述、103年度第1次區分所有權人大會通知、會議紀錄、新北市政府環境保護局函、住戶反映意見登記表、公告等件為憑（見本院卷㈠第26至28、33至45、50至59及196至198頁），原告固不爭執被告曾於103年11月13日召開第12屆第1次管理委員會會議，然否認系爭會議紀錄（見本院卷㈠第26至28頁）之真正。經查：被告並未提出系爭會議紀錄之原本以資為憑，且觀諸系爭會議紀錄係於103年11月13日召開，惟主席簽名欄位卻系訴外人 陳維潔 於11月21日代簽，然陳維潔並非該次會議主席，且被告亦未敘明何以於會議結束後一週方由其代為簽名，則系爭會議紀錄是否可採，已非無疑。又該次會議出席人員中並不包含原告，然於會議紀錄中工作報告欄位卻記載「總幹事工作報告：各合約廠商至社區處理緊急維修次數…」，且綜觀會議提案中並無討論關於是否續聘原告擔任總幹事之議案，卻於主席結論欄位逕行記載「⒏總幹事是否續聘事宜，經本次會議討論後已無記名投票方式定案。其結果；實際出席人數22人。同意續聘20人，不同意續聘21人，廢票1人。決議：不續聘」，亦難認該次管理委員會議已合法決議對原告不予續聘；況無論該次會議是否確實決議對原告不予續聘，尚不足以認定原告已有不能勝任工作之終止勞動契約事由存在，被告仍應就原告有不能勝任工作之事實為舉證。另依被告提出103年10月18日召開區分所有權人會議發放之問卷調查表意見及住戶滿意度調查表所示，其中雖有7份原告之負評紀錄，然觀諸卷附被告103年10月20日出具之「湯泉平穩進步、美地開創新局--管委會給住戶的一封信」所示（見本院卷㈡第15、16頁），系爭湯泉美地社區住戶高達1,260戶，然被告僅提出7份對於原告有負評之調查資料，難認足以代表該社區多數住戶之意見，且系爭問卷調查表意見所記載之事由多係指摘原告之態度不佳，與其能否勝任工作，尚屬有間；而卷附住戶反映意見表（見本院卷㈠第54頁）亦僅係催促原告盡快公告區分所有權人會議紀錄，並未提及原告有何不能勝任工作之情事，是被告據此抗辯原告有不能勝任工作之情事，亦乏實據。況被告提出其他委員對原告之評價意見，均為事後以書面方式為之，難認可採，且原告縱有被告所指遲延公告及處理社區事物，是否即造成社區損害或導致社區未能獲得補助之結果，被告並未就此舉證證明，亦乏實據；加以被告雖提出原告於上班時間打瞌睡之照片1張，然此至多僅能證明原告於該時點上班時睡著，尚難證明原告係長期、密集且頻繁於上班時間睡覺足以影響其工作狀況等情。縱上，被告並未能證明原告有不能勝任工作之事實，其依勞基法第11條第5款之規定終止契約，難認合法。
㈡兩造是否於103年11月30日合意終止契約？⒈按法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約
，而雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，即可認為雙方合意終止勞動契約。
⒉經查，本件被告抗辯原告不能勝任工作，依勞基法第11條
第5款之規定終止契約固不合法，已如前述，然原告於103年11月30日簽立離職確認通知書及離職證明書（見本院卷㈠第29、30頁），其上記載確認被告已於103年11月17日依勞基法第11條第5款終止契約，原告離職日為103年11月30日，且被告已於同年12月8日匯入資遣費及預告期間工資共計8萬1,934元，亦為原告所不爭執，堪認兩造已就以資遣之方式終止契約乙節達成意思表示合致。 佐以 被告業已提出監視錄影光碟及翻拍照片（見本院卷㈡第33至54頁），證明原告自103年11月22日起至28日止，均係打卡後即行離去，待下班時間再前往打卡，並未實際提供勞務，難認原告有繼續工作之意願。況依卷附勞動部勞保局104年7月9日保費資字第第00000000000號函暨勞工保險被投保人投保資料表、衛生福利部中央健康保險署104年7月13日健保承字第0000000000號函暨投保資料所示（見本院卷㈠第72、72-1、79、80頁），原告自103年12月25日起即由中菱公司為其投保勞健保，104年2月10日起由喬信公司）為其投保勞健保，且訴外人第凡內社區管理委員會於104年7月8日以第凡內（函）字第000000000號函函覆本院，原告於103年12月底曾經由中菱公司指派前往該社區任職3日；而中菱公司亦於104年8月11日以中菱行字第000000000號函函覆本院原告自103年12月25日起到職，於同年月28日離職，並提供原告之離職證明及工資所得明細（見本院卷㈠第176、177頁），喬信公司亦陳報原告自104年2月10日起任職該公司迄今，而原告於調解時亦當場撤回與被告恢復僱傭關係之請求（見本院卷㈠第31頁），益徵原告並無繼續與被告間僱傭契約之意，是被告抗辯兩造已於103年11月30日合意終止契約，應認有據。
㈢原告請求確認自103年12月1日起迄104年6月30日止兩造間
僱傭關係存在，並請求給付上開期間工資及提撥勞退金，有無理由？金額若干？承前所述，被告於103年11月17日以原告不能勝任工作為由，依勞基法第11條條第5款之規定終止契約並不合法，然原告於103年11月30日簽立離職確認通知書並領取離職證明，被告並於同年12月8日給付原告預告期間工資及資遣費，原告亦於103年12月底轉任其他公司任職，堪認兩造已合意以資遣之方式終止契約，是原告請求確認兩造自103年12月1日起迄104年6月30日止僱傭關係存在，為無理由，應予駁回。原告進而請求被告給付上開期間之工資及提撥勞退金，自屬無據，亦應駁回。
㈣被告抗辯就原告於上開期間另自其他公司支領之工資及提
繳之勞退金，應依民法第216條之1之規定予以扣除，有無理由？承前原告請求確認兩造於上開期間僱傭關係存在，並請求被告給付上開期間工資及提撥勞退金，均無理由，被告既無給付之義務，自無從依民法第216條之1之規定扣除原告於上開期間另自其他公司支領之工資及提繳之勞退金必要。
綜上所述，被告依勞基法第11條第5款之規定終止契約並不
合法，惟因兩造已於103年11月30日合意以資遣之方式終止契約，是原告請求確認自103年12月1日起迄104年6月30日止兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付工資29萬4,000元及自104年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息，及提撥勞退金1萬7,640元至其勞退金專戶，均無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦因而失所附麗，應併予駁回本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年1月8日
勞工法庭法官葉雅婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月12日
書記官鍾雯芳