臺灣高等法院110年度上訴字第2619號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2619號刑事判決

裁判日期：民國110年10月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2619號上訴人即被告 廖洋逸 選任辯護人 高逸文 律師
王聖傑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新竹 地方法院109年度訴字第703號，中華民國110年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第7191號，移送併辦案號：109年度偵字第10003號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，原審認為上訴人即被告廖洋逸就犯罪事實部分，分別犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，均累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨審酌後，認均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），審酌被告有施用毒品前案紀錄，深知毒品甲基安非他命、愷他命對人體健康、精神所造成之影響甚鉅，竟仍加以販賣，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，行為實值非難，而被告犯後辯詞屢屢更易，且於為警盤查之時，竟顛倒事實反謊稱 陳莎威 為其毒品來源，顯見其未能醒悟所犯販賣第二級、第三級毒品過錯之犯後態度，以及其販賣毒品之種類、人數、金額，於審理中自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就所犯各罪，分別量處有期徒刑7年1月、8年，依法定其應執行刑為有期徒刑10年，並說明扣案之Iphone-X手機1支，係供被告為本件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，其餘扣案物經核與本案犯罪事實無關，所販賣與陳莎威之甲基安非他命1小包，應在陳莎威違反毒品危害防制條例案件中處理，無從在本案中宣告沒收，未扣案之販賣第三級所得價金新臺幣（下同）1,000元，為被告之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，未扣案之門號0000000000號手機，雖為供被告犯罪所用之物，惟不具備刑法上之重要性，若未沒收，亦不致於對社會危害或產生實質重大影響，依刑法第38條之2第2項規定審酌後，爰不予宣告沒收之理由，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持。理由部分則補充記載：原判決犯罪事實所示各次行為均係有價款之有償交易，被告與購毒之 范振祥 無特殊情誼，與陳莎威之該次交易，也是確定好價金為1,500元後，被告才願意在深夜時分前來交付毒品完成交易，足徵被告確可從中賺取利益，而有利可圖，所以才會鋌而走險，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：關於犯罪事實販賣毒品與范振祥部分，被告與范振祥只曾針對毒品售價為討論，其後即拒絕交易，從原判決援引之對話紀錄，撥話方全為范振祥，也可以確知其實是被告拒絕范振祥購毒之邀約，且范振祥於原審審理時，對於該次對話紀錄是否與毒品交易有關，說詞反覆，也不記得被告當天穿著或車輛外觀，且所稱被告當天是開車，也與被告當天是騎乘機車送貨之事實相悖，范振祥謊稱最後一次吸毒的時間，有說謊慣性，且范振祥另有其他毒品來源，可見係為了不影響自己之購毒來源，而有誣陷被告犯罪之可能；關於犯罪事實販賣毒品與陳莎威部分，原審援引之對話紀錄，其實是被告不滿陳莎威每次相約發生性關係時，都會逕自施用被告攜帶之毒品，還會要求被告代墊房錢，所以該次對話被告才會憤而如此表示，實際上並無販賣毒品給陳莎威的意思，參酌被告在檢察官訊問時所述，都表明當天是帶著毒品找陳莎威發生性關係，被告到如家商旅後，才發現陳莎威正在坐月子，才在沒有發生性關係的前提下，仍轉交原用以助興之毒品與陳莎威，被告自始至終無販賣毒品之意思云云，指謫原判決不當。
三、然查：㈠被告有於原判決犯罪事實所示時間、地點，販賣第三級毒
品愷他命與范振祥並收取價款1,000元之事實，業據范振祥於偵查及原審審理時結證明確（見109年度偵字第7191號卷第193至194頁，原審卷第258至300頁），並有該期日聯繫對話之LINE通訊軟體翻拍照片可按（見同上偵查卷第124至127頁）。而依被告上開所述，也坦認該對話確實是購買毒品者之邀約對話。在本次交易之前，被告即曾傳送過「抽一口就讓你進入K世界」之內容與范振祥，而當日13時50分之對話內容，范振祥也有：那不然我晚上晚點去中正路你家找你一千塊嗎.你會裝多一點給我是嗎等語之交易金額，參以范振祥為警通知到案後，接受採集尿液結果，確呈施用愷他命之陽性反應，有尿液採驗管制紀錄表、濫用藥物檢驗報告可按（見同上偵查卷第221、222頁），可以佐證其有施用愷他命，也有此需求，所以被告才會傳送上開訊息，自可認范振祥上開所述，當天是與被告聯繫購買愷他命之陳述，確為真實可信。參以卷附范振祥使用電話號碼之雙向通聯資料查詢及通訊數據上網歷程查詢等資料（見原審卷第89、115至122頁），可見范振祥使用手機之基地台位置於當日14時50分為新竹市○區○道路○段000號、於15時2分為新竹縣○○鎮○○路○段000號、於15時3分為新竹縣○○鎮○○路○段000號及188號頂、於15時3分至6分為新竹縣○○鎮○○路000號。以及卷附被告 申登 之電話號碼0000000000號於109年6月3日至6月5日間之通訊數據上網歷程查詢資料、電話號碼0000000000號（為被告任職公司所配用）於109年6月4日之發受話通聯資料查詢等資料（見原審卷第123至125、145至148頁），亦可見被告使用手機之基地台位置於當日14時49分至52分為新竹縣○○鎮○○路○段000號及明星路327巷8號、於15時2分為新竹縣○○鎮○○路000巷0號、光明路477號、於15時20分為新竹縣○○鎮○○路○段000號。可見上開聯繫議定後，范振祥、被告均往新竹縣竹東鎮方向移動，此等事實，也與范振祥上開偵查及審理時所述，是從其配偶住處即新竹市○區○道路○段000號，前往毒品交易地點即新竹縣竹東鎮二重埔附近完成交易等情相符。綜上客觀事證，俱足以佐證范振祥上開偵查及審理時有關向被告購買取得愷他命並交付價款而完成交易之陳述，確為真實可信。
㈡被告雖以前詞否認范振祥陳述之真實性。然即令前揭卷附
通話紀錄，顯示當日全為范振祥撥打電話與被告，雖僅能證明雙方有聯繫通話之事實，但因並無實際之對話內容，自不能以此證明被告上開所述，其當時是在拒絕范振祥購毒邀約屬實。更何況若真如被告所述，其是在明確、堅決拒絕與范振祥之毒品邀約，何以范振祥仍會有如前述，通訊基地台位置從其配偶住處，往毒品交易地點移動之事實。是被告此部分之陳述主張，顯然與客觀實情不符。至於上開LINE對話內容是否與毒品交易有關，於原審審理時檢察官就此詰問范振祥，其雖先陳稱：（109年6月4日你與被告這個對話結束後，你後來有無跟被告見面？）沒有，那時候我在上班，有聯絡買電視，因為被告家是賣中古電視的，沒有當場碰面過云云，然其後又稱：（109年5、6月間曾經為了愷他命的事情找被告，這件事情事怎麼樣？）我是下午打電話給被告的，那時候被告在上班，我去竹東二重埔找被告，是被告約到便利商店，開一台貨車，不知道是送貨還是什麼，我那時候等被告，拿完東西我就先走了，（你剛剛講拿東西是拿什麼？）愷他命，（除了從被告那邊拿愷他命外，有無跟被告交談或是拿什麼東西給被告？）拿壹仟元給被告，這是愷他命的錢等語，二者明顯相左，檢察官就此再向范振祥究明後，范振祥即陳稱：（109年6月4日的對話紀錄是否就是你跟被告交易的對話紀錄？）是，（你剛剛回答不是，是否記錯了？）對阿，那麼久了等語。是范振祥上開於原審先後不一陳述之緣由，已明白說明係因時間經過記憶錯誤所致，在檢察官就此究明後，范振祥已經明白表示上開LINE對話確實為毒品交易，且當天確實與被告完成愷他命的毒品交易等語明確，更何況此等陳述，有如前述補強事證可以佐證其真實性，是自難僅憑范振祥因記憶之故，以致有上開先後不一陳述之瑕疵，即遽認其上開偵查及審理時之陳述俱屬虛偽不可採。范振祥與被告當天是在上址附近便利商店完成交易，已如前述，且范振祥於原審審理時，也表明被告當天趕著上班，急忙要走等語，則此等短暫的接觸、交易情況下，范振祥對於被告當時是騎車或開車，甚或被告使用車輛之顏色、形式、穿著等細節，未能特別注意，也合於常情，更何況被告與范振祥之交易並非當場查獲，而是被告犯罪事實所示交易為警查獲後，經比對其行動電話內的通訊資料，才查悉上開與范振祥之交易，其後才通知范振祥到案就此等交易作證陳述，范振祥陳述時，距離交易時間已經2個月，更可認范振祥對此細節，因記憶之故而不復確知，是此等細節不復記憶之瑕疵，究與范振祥上開向被告購買愷他命重要基本事實陳述之真實性無涉。至於范振祥就自己所述最後一次吸毒之時間，與其上開實際尿液檢驗結果不符，此也係為規避自己施用毒品之責任，與其上開向被告購買愷他命陳述之真實性，並無關連。又即令范振祥另有其他取得毒品來源，也不能以此即推論其必有虛構上開事實誣陷被告犯罪之可能，更何況依范振祥於警詢及偵查時所述，就其餘與被告間之對話內容，范振祥均有分析辨明，並具體指出與毒品交易無關，可見其並非一昧誣指被告販賣毒品犯罪，而係就有利、不利被告之事項分別陳述，更無被告上開所指設詞誣陷之動機。是被告以前詞否認范振祥上開陳述之真實性云云，並無足採。
㈢於原判決犯罪事實所示時間、地點，陳莎威與被告約定1,
500元之交易條件，由被告前來交付第二級毒品甲基安非他命與陳莎威之事實，業據陳莎威於偵查及原審審理時結證明確（見同前偵查卷第98至99頁，原審卷第225至242頁）。而陳莎威所述，其當天是要向被告購買甲基安非他命，約定價款是於次月之10日給付後，被告才願前來交易並交付甲基安非他命乙節，也有該次議定之手機對話簡訊翻拍照片可按（見同上偵查卷第73至75頁），其中當日22時55分，被告稱：你怎麼不告訴我你要處理1500麻煩我送過去，月初一定給我錢...只會講幹話，22時57分，被告稱：我不是欠你的也沒有義務要請你吃還要給你最後還要給你一兩百元，你找別人吧，23時1分，陳莎威稱：都還沒講你都說成這樣了..現在說月初給你會過來嗎？23時2分，被告稱多少？23時5分，被告稱：幾號給？如果食言怎麼辦？在哪裡幾號房？23時7分，陳莎威：十號你到竹北火車站打給我，被告稱：你想清楚來再告訴我時間，別到時候又只給一半的，23時9分，被告稱：直接傳過來別搞得神秘兮兮的，浪費別人的電話費呀！23時10分，陳莎威稱：802就在火車站這裡，23時11分，被告稱：哪一家？你煩不煩呀！十號連上次的要還給我2千元，別食言我會給你多些等語，也與陳莎威上開所陳之交易情節相符。而被告交易後離開遭警盤查，其後帶同員警返還交易處所，當場在陳莎威處扣得甫交易之毒品，經檢驗結果，確實含有第二級毒品甲基安非他命成分，有警製初步檢驗照片可按（見同上偵查卷第68頁）。綜上各情，足以佐證陳莎威偵查及原審審理時之陳述，確為真實可信。
㈣被告雖以前詞否認陳莎威陳述之真實性。然被告上開所陳
係為了與陳莎威發生性關係助興之用，才攜帶毒品前來無償提供與陳莎威云云，不僅與其上開對話時，一再要求確認陳莎威何時可以給付價款，其才願意前來交付毒品等內容，明顯不符，被告此部分之空言主張，已難憑信。更何況以被告交付與陳莎威之毒品數量為1.08公克，已逾1次施用之數量，被告又是在深夜時分前來，若非其已與陳莎威確認要應支付價款之時間，被告又可從中獲利，豈會如此耗費自己勞力、時間，鋌而走險犯罪。是被告以前詞辯稱僅係無償轉讓毒品與陳莎威云云，顯然悖於實情，委無足取。
㈤被告之辯護人於本院審理時，以范振祥、陳莎威所述有部
分事實矛盾，不利於被告之證詞不可信為由，聲請再次傳喚作證，然范振祥、陳莎威於原審審理時業已到庭作證，就被告以前詞否認犯罪部分，辯護人已經行使對質詰問辨明，辯護人於本院審理時，並未具體指出仍有何事實不明之處，是此部分重複調查證據之聲請，即無必要。被告之辯護人復指謫原審量刑過重云云。然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本案原審已就刑之裁量詳為審酌並敘明理由如前，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，且與所述裁量因子相當，與罪刑相當原則無悖，合併定之應執行刑，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，刑度也有所減輕，顯已給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，並無出於恣意裁量，按上說明，自難遽指違法或不當。
四、綜上所述，被告以前詞指摘原判決不當，並無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳志忠提起公訴及移送併辦，檢察官沈念祖到庭執行職務。中華民國110年10月20日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國110年10月21日附件臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴字第703號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告廖洋逸男(民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00巷00弄0號選任辯護人王聖傑律師
陳偉倫 律師（於民國110年6月1日陳報中止委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7191號）及移送併辦（109年度偵字第10003號），本院判決如下：
主文
一、廖洋逸販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑拾年。
二、未扣案販賣第三級毒品之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、扣案之Iphone-X手機（IMEI碼：000000000000000號）壹支沒收。
犯罪事實
一、廖洋逸意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國109年6月4日持扣案之Iphone-X手機（IMEI碼：000000000000000號）及門號0000000000號手機與范振祥聯繫後，於同日15時許，在新竹縣竹東鎮二重埔附近之7-11便利商店外，以新臺幣（下同）1000元之價格販售愷他命1小包予范振祥並收取價金。
二、廖洋逸意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年6月28日持扣案之Iphone-X手機與陳莎威聯繫後，於同日23時48分至翌（29）日1時15分間之某時，在新竹縣○○市○○路000號如家商旅802號房內，約定以1500元之價格，販賣甲基安非他命1小包（毛重1.08克）予陳莎威，並約定陳莎威待109年7月10日再給付價金（嗣廖洋逸未取得價金）；嗣廖洋逸離開如家商旅而於109年6月29日1時30分，在新竹縣○○市○○路000號前為警盤查，旋主動交出施用所剩、所用之第二級毒品甲基安非他命3小包（各為毛重3.32克、0.29克及0.16克）、吸食器、刮勺等物及前揭Iphone-X手機1支供警查扣，並向警謊稱毒品來源為陳莎威，而帶同警方至前開如家商旅802號房內扣得前開販售予陳莎威之甲基安非他命1小包（毛重1.08克），陳莎威因而提出與廖洋逸間之訊息內容而查獲上情。
理由
壹、證據能力：
（一）本件被告之供述，被告及辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
（二）被告以外之人之供述證據：
1、證人范振祥、陳莎威警詢時之證述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本案證人范振祥、陳莎威於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核屬傳聞證據，而被告及辯護人爭執該等證據之證據能力，且該等證據並不符刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，應排除該等證據之適用，而不得作為證明被告有罪之依據，惟仍得作為彈劾證據。
2、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。經查，除上開「證人范振祥、陳莎威警詢時之證述」外，本件判決下列所示之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
（三）至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：訊據被告廖洋逸矢口否認有何販賣第三級、第二級毒品犯行，被告以及辯護人於本院審理時均辯稱：犯罪事實一部分，被告與證人范振祥並未碰面；犯罪事實二部分，被告是無償提供證人 陳莎威甲基 安非他命，簡訊內提到的1500元是之前借證人陳莎威的錢云云。惟查：
（一）犯罪事實一部分：
1、被告於109年6月4日曾持扣案之Iphone-X手機及門號0000000000號手機與證人范振祥聯繫，且被告於當日下午在新竹縣竹東鎮二重埔區域活動等情，為被告於本院訊問時所承認，且有被告廖洋逸申登之電話號碼0000000000號於109年6月3日至6月5日間之通訊數據上網歷程查詢1份（見本院卷第123至125頁）、電話號碼0000000000號之申登人基本資料查詢（申登人新竹物流股份有限公司）1紙（見本院卷第139、140頁）、電話號碼0000000000號於109年6月4日之通訊數據上網歷程查詢1紙（見本院卷第143頁）、電話號碼0000000000號於109年6月4日之發受話通聯資料查詢1份（見本院卷第145至148頁）、本院於109年12月30日與新竹物流股份有限公司法務江先生通話之公務電話記錄表1份（見本院卷第153頁）等證據在卷可稽，此部分之事實，已首堪認定。
2、被告與證人范振祥於109年6月4日之訊息內容如下，有被告與證人范振祥於該日間之LINE通訊軟體對話內容翻拍照片4張（見偵字第10003號卷第73頁）、證人范振祥使用之電話號碼0000000000號於109年6月3日至6月5日間之雙向通聯資料查詢1份（見本院卷第89頁）在卷可佐：
（1）10時18分證人范振祥：你在二重埔的哪裡
（2）10時41分被告：到底
（3）11時44分證人范振祥：只有五百塊阿
（4）11時46分證人范振祥：還是算了啦
我要睡覺了！被告：嗯嗯
（5）13時50分證人范振祥：那不然我晚上晚點去中正路你家找你
一千塊嗎.你會裝多一點給我是嗎
（6）13時55分證人范振祥：應該十一二點或者是凌晨三四點去找你
（7）14時7分證人范振祥：快點回我賴
我現在要處理了
（8）14時8分證人范振祥：快快快
（9）14時28分，證人范振祥持用之手機發送簡訊至被告使用之門號0000000000號手機。
（10）14時45分，證人范振祥持用之手機發話至被告使用之門號0000000000號手機，通話時間36秒。
（11）14時49分，證人范振祥持用之手機發話至被告使用之門號0000000000號手機，通話時間14秒。
（12）15時2分，證人范振祥持用之手機發話至被告使用之門號0000000000號手機，通話時間69秒。
（13）而證人范振祥使用手機之基地台位置於當日14時50分為新竹市○區○道路0段000號、於當日15時2分為新竹縣○○鎮○○路0段000號、於當日15時3分為新竹縣○○鎮○○路0段000號及188號頂、於當日15時3分至6分為新竹縣○○鎮○○路000號，有前開證人范振祥使用電話號碼之雙向通聯資料查詢1份（見本院卷第89頁）及通訊數據上網歷程查詢1份（見本院卷第115至122頁）在卷可考，而被告使用手機之基地台位置於當日14時49分至52分為新竹縣○○鎮○○路0段000號及明星路327巷8號、於當日15時2分為新竹縣○○鎮○○路000巷0號、光明路477號、於當日15時20分為新竹縣○○鎮○○路0段000號，有被告申登之電話號碼0000000000號於109年6月3日至6月5日間之通訊數據上網歷程查詢1份（見本院卷第123至125頁）、電話號碼0000000000號於109年6月4日之發受話通聯資料查詢1份（見本院卷第145至148頁）存卷可查，亦足以認定被告與證人范振祥有上開聯繫之前後，證人范振祥即自新竹市北區前往新竹縣竹東鎮二重埔一帶，而與被告使用手機之基地台位置相近之事實。
3、而證人范振祥已於偵訊時證述：109年6月4日我施用愷他命的來源是被告給我的，我花1000元重量我不知道，一點點而已，是在竹東的二重埔7-11交易等語（見偵字第7191號卷第193、194頁），復於本院審理時證稱：109年6月4
日的對話紀錄是我與被告交易的對話紀錄，當日下午2、3點有跟被告見面拿愷他命，我們 交易愷 他命時，是約在二重埔，竹中口那邊，我記得是7-11，當天我有支付交易的金額1000元給被告，被告是用他公司的電話跟我講他在哪裡的，被告是開車有載一箱一箱的東西，我是從我太太家鐵道路那邊出發的，交易的地點應該是7-11菄族門市等語（見本院卷第286至299頁），是證人范振祥已就當日交易過程、交易價額等細節均證述詳細，並有上開對話內容翻拍照片、雙向通聯資料查詢、上網歷程等足以補強，自堪信證人范振祥證述屬實，而足以採信，又被告自承與證人范振祥並無不愉快或過節等情（見本院卷第35頁），顯見證人范振祥偵訊時及本院審理時確實是本於事實而為證述，並未設詞誣陷被告，亦徵證人范振祥就犯罪事實一所為之證述確與事實相符，被告就犯罪事實一之販賣第三級毒品犯行已堪認定。
4、被告、辯護人雖以被告與證人范振祥當日並未碰面置辯，然此部分業經本院認定如上，自無從採取，至被告、辯護人另以：
（1）另辯稱：被告於109年6月4日是騎機車送貨，因此證人范振祥審理時所述與事實不符等詞，惟證人范振祥就犯罪事實一有關構成要件之重要事實諸如時間、地點、價格、種類等節，前後供述均屬一致，至被告當日之交通工具究為機車或貨車，實屬枝節而無關本件犯罪事實之認定，亦不足影響證人范振祥證詞之憑信性，此一辯解自不足採。
（2）辯稱：證人范振祥證述最近一次施用愷他命是109年6月4日，然而證人范振祥於109年8月5日尿液採驗結果為愷他命陽性等詞，惟本院並未以證人范振祥於109年8月5日尿液採驗結果認定本件犯罪事實，且證人范振祥於109年6月4日後是否曾施用愷他命，與被告有無於犯罪事實一所示時、地販賣愷他命予證人范振祥無關，此一辯解亦不足採。
（3）辯稱：被告沒有再碰愷他命云云，惟被告於109年2月21日即曾傳訊予證人范振祥稱：「抽一口就讓你進入K世界」、「騙你我不是人」、「我抽過了」等內容，有被告與證人范振祥於2月21日之LINE通訊軟體對話內容翻拍照片3紙（見偵字第10003號卷第72頁至反面上方）可參，顯見被告早於109年2月21日即已向證人范振祥明示其能取得愷他命，更誇耀品質優異，是此部分辯解顯與客觀事證相悖。
（4）至被告雖就證人范振祥使用之電話號碼0000000000號於109年6月3日至6月5日間之行動上網資料查詢1份（見本院卷第59至80頁，下稱上網資料）辯稱：109年6月4日下午
3時6分那時候基地台有顯示證人是在竹東鎮光明路202號，但是4秒後，基地台位置又回到新竹市北區湳雅街那邊，所以我覺得這個基地台位置有問題等語，惟比對上開行動上網資料查詢1份與本院109年9月10日調閱證人范振祥使用之電話號碼0000000000號於109年6月3日至6月5日間之通訊數據上網歷程查詢1份（見本院卷第81至88頁，下稱上網歷程）可知，上網資料中之「起始時間欄」為上網歷程之「進入基地台時間欄」，上網資料中之「基地台位置欄」為上網歷程之「離開基地台地址欄」，因此被告所質疑部分之正確解讀為「證人范振祥持用之手機於109年6月4日15時6分43秒進入基地台，於同分47秒離開基地台，離開時基地台地址為新竹縣○○鎮○○路000號」及「證人范振祥持用之手機於109年6月4日15時6分47秒進入基地台，於同日16時6分47秒離開基地台，離開時基地台地址為新竹市○區○○街00○0號」，並非指證人范振祥手機使用之基地台地址於4秒間自新竹縣竹東鎮移動至新竹市北區，被告此部分所辯實已誤解上開證據資料之內容，自無從採取。
（二）犯罪事實二部分：
1、被告於109年6月28日持扣案之Iphone-X手機與證人陳莎威聯繫後，於犯罪事實二所示之時、地交付第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重1.08克）予證人陳莎威等情，為被告於本院訊問時所承認，核與證人陳莎威於偵訊、本院審理時證述之情節相符，並有新竹縣政府警察局竹北分局三民派出所警員109年6月29日出具之職務報告1份（見偵字第7191號卷第10、11頁）、如家商旅及其802號房暨查獲證人陳莎威現場及扣案物照片共19張（照片編號10至28，見偵字第7191號卷第63頁下方至72頁）等證據在卷可稽，已足認定此部分之事實。
2、而被告於犯罪事實二所示時、地交付第二級毒品甲基安非他命1小包予證人陳莎威前，與證人陳莎威於109年6月28日之訊息內容如下，有證人陳莎威與被告之手機簡訊對話翻拍照片14張（照片編號29至42，見偵字第7191號卷第73至79頁）可佐：
（1）18時14分證人陳莎威：剛出院...那你還有要過來嗎
（2）18時17分被告：出什麼院
（3）18時20分被告：之前的未還清，又要叫我出還特地送過去，每次都
說沒錢...好像我很有錢一樣
（4）18時23分證人陳莎威：好...是啥意思
（5）19時22分被告：現在又變月初了，在來呢？
（6）19時24分證人陳莎威：是5號領錢改成10號上回是跟他預支
（7）19時25分被告：所以又變10號了？那等10號再來吧！
（8）19時34分證人陳莎威：那還有要過來嗎
（9）19時36分被告：我不是說你說哪時候就等那時候吧！我不是欠你的
（10）19時57分被告：有什麼問題嗎？
（11）19時58分被告：一下月底又變月初再變十號...你很敢說出口
（12）20時2分證人陳莎威：剛剛我看不懂你傳什麼意思結論是怎樣
現在你這麼說我就知道啦再說為什真的要到月底才有錢我會住這裡是因為我不能回家費用是我媽先暫時出的
（13）20時32分證人陳莎威：那能不能給我一個明確的答覆呢？行還是
不行呢
（14）20時41分被告：都說的那麼明確了，你怎麼還那麼執迷不悟，我
不是應該要隨時去救你的好嗎？就說了我沒有欠
你OK
（15）20時44分被告：要出東西又要出錢買房間，還要隨時拿去大老遠
的，哪一次你有主動說你來出的？
（16）20時45分證人陳莎威：我要住到這裡住到30號房錢也付了
（17）20時46分被告：久久一次用錢拿還是用賒的就算了，時間到了就
躲起來不然就用拖的一拖再拖，你不用告訴我你要住到幾號反正我都不會過去
（18）20時47分證人陳莎威：明確告訴我不就好了
（19）22時38分被告：告你個78啦
（20）22時55分被告：你怎麼不告訴我你要處理1500麻煩我送過去，月
初一定給我錢...只會講幹話！
（21）22時57分被告：我不是欠你的也沒有義務要請你吃還要給你最後
還要給你一兩百元，你找別人吧！
（22）23時1分證人陳莎威：都還沒講你都說成這樣了..現在說月初給
你會過來嗎？
（23）23時2分被告：多少？
（24）23時5分被告：幾號給？如果食言怎麼辦？在哪裡幾號房？
（25）23時7分證人陳莎威：十號你到竹北火車站打給我被告：你想清楚來再告訴我時間，別到時候又只給一半
的
（26）23時9分被告：直接傳過來別搞得神秘兮兮的，浪費別人的電話
費呀！
（27）23時10分證人陳莎威：802就在火車站這裡
（28）23時11分被告：哪一家？你煩不煩呀！十號連上次的要還給我2千
元，別食言我會給你多些
（29）23時12分被告：哪一家？
（30）23時13分被告：不傳過來是嗎？我要睡了證人陳莎威：如家什麼時候過來
（31）23時17分被告：不說我睡了！別拖自己的時間證人陳莎威：就跟你說竹北火車站如家802
（32）23時32分被告：你會不會害我啊
（33）23時34分證人陳莎威：不會...你有要過來嗎被告：確定不會
（34）23時35分證人陳莎威：不會不會不會有害你早就害你了你到底有
想要過來嗎
3、而證人陳莎威於偵訊時證述：於109年6月29日扣案的甲基安非他命1.08那包是跟被告買的，109年6月28日的簡訊內容是我跟被告聯絡拿毒品安非他命，我跟被告講好1500元，次月10號要給他，我上次欠他500元，所以被告要2000元，簡訊中「我會給你多一點」是指安非他命，我有打算要付錢，只是欠著等語（見偵字第7191號卷第98至99頁反面、第102頁至反面），復於本院審理時證稱：109年6月28日，我在如家商旅802號做月子時，有跟被告聯繫拿毒品的事情，我問被告有沒有，當時我身上又沒有現金，我就說先用欠的，幾號以前再給錢，內容就是109年6月28日之訊息翻拍照片，被告訊息中提到1500就是跟被告拿安非他命的錢，簡訊中「我會給你多一點」是指安非他命，109年6月29日查獲我時，在我這扣到1包甲基安非他命就是與被告聯繫後交易的毒品，被告有跟我說要1500元，我下個月10號一定要給他等語（見本院卷第225至241頁），是證人陳莎威已就當日交易過程、交易價額、訊息意義等細節均證述詳細，並有上開手機簡訊對話翻拍照片足以補強，自堪信證人陳莎威證述屬實，而足以採信，而綜合證人陳莎威證述及前開被告與證人陳莎威於109年6月28日之訊息內容，足認被告係已與證人陳莎威約定販售甲基安非他命之價格為1500元，而證人陳莎威應於次月10日連之前欠款500元交付共計2000元與被告，被告方到場交付證人陳莎威甲基安非他命1包之事實，且按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品既遂罪，係以行為人意圖營利，而有販售毒品之行為作為其成罪要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問；且刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，係以買賣之標的物已否交付為區分標準（最高法院99年度台上字第6007號、89年度台上字第2798號判決意旨參照）。是在毒品交易中，若雙方已就買賣之內容達成合致，販毒者並已交付毒品者，即應認已達於販賣毒品之既遂；至購毒者嗣後有無退還毒品、販毒者有無收取價金，要非所問，均不影響販賣毒品既遂罪之成立，則本件被告就犯罪事實二之行為已構成販賣第二級毒品既遂甚為灼然。
4、被告、辯護人雖以被告是無償提供證人陳莎威甲基安非他命乙詞置辯，然此部分業經本院認定如上，自無從採取，而被告雖一再辯稱簡訊內容提及的1500元是之前借款給證人陳莎威，然而證人陳莎威就簡訊內容之意義已明確證述如上，且被告與證人陳莎威於109年6月28日之簡訊內容前後、整體觀察，被告簡訊內容提及「你怎麼不告訴我你要處理1500麻煩我送過去，月初一定給我錢...只會講幹話！」之語意，顯然並非向證人陳莎威催討債務，被告之辯解顯屬臨訟卸責之詞，不足為採。
（三）綜上所述，本件事證均已臻明確，應依法論罪科刑。
（四）至被告、辯護人雖就犯罪事實一部分另聲請函調109年6月4日7-11菄族門市之監視器影像及向新竹物流函查被告109年6月4日之送貨交通工具等事項，惟前者業經菄族門市以傳真告知本院監視器影像已逾保存期限，核屬不能調查之事項，而後者部分，新竹物流當時提供被告何種交通工具送貨，與被告販賣毒品予證人范振祥時之交通工具為何，亦無必然關係，且均與被告是否販賣第三級毒品予證人范振祥無重要關係，是均認無再予以調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款、第2款規定，駁回其聲請。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。又按毒品危害防制條例第4條第2項、第3項於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行，經新舊法比較之結果，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前規定。又毒品危害防制條例第17條第2項亦於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項就販賣第二、三級毒品之自白減刑要件原規定：「於偵查及審判中均自白者。」；修正後之要件則為：「於偵查及歷次審判中均自白者。」，並於立法理由中明列：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」足見修法後已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，依前揭說明，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，自應有上開新舊法比較規定之適用（最高法院110年度台上字第1611號判決同此見解），經比較修正前後之規定，修正後之規定，被告必須在審判中歷次均為自白者，始有該條項減刑規定之適用，較之修正前之規定，要件較為嚴格，是修正後之規定對被告較不利，自應適用修正前即行為時規定。
（二）核被告就犯罪事實一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告就犯罪事實二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，販賣前持有第二級毒品之低度行為，則為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
三、累犯：按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於該規定修正前，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，業於108年2月22日經司法院釋字第775號解釋意旨揭示，合先說明。查被告因施用毒品案件，經本院以107年度竹簡字第822號判決判處有期徒刑4月確定，於107年12月28日易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，經本院以107年度訴字第724號判決判處有期徒刑9月、5月確定，有期徒刑5月部分於108年4月9日易科罰金執行完畢、有期徒刑9月部分入監服刑而於109年1月19日執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院衡酌使本件構成累犯之罪為施用第一級、第二級毒品罪，被告應深知毒品戕害身心健康而為我國嚴加管制之物，卻於107年12月28日、108年4月9日、109年1月19日已3次執行刑罰完畢後，距最近一次執行完畢不到半年之期間，變本加厲犯下本件販賣第二級、第三級毒品罪行，顯見其主觀上具有特別惡性且對刑罰反應力甚為薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重其刑）。
四、量刑：爰審酌被告前有施用毒品經法院判刑、執行之刑事前案紀錄，其深知毒品甲基安非他命、愷他命對人體健康、精神所造成之影響甚鉅，竟仍加以販賣，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，行為實值非難，而被告犯後辯詞屢屢更易，且於109年6月29日為警盤查之時，竟顛倒事實反謊稱證人陳莎威為其毒品來源，顯見其未能醒悟所犯販賣第二級、第三級毒品過錯之犯後態度，並審酌其販賣種類、人數、金額，且衡酌被告審理中自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並定其應執行刑。
五、沒收：
（一）被告犯罪事實一所得之價金1000元，為被告之犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案之Iphone-X手機（IMEI碼：000000000000000號）1支，係供被告為本件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收；至門號0000000000號手機，雖亦為供被告於犯罪事實一所示犯行所用之物，惟未經扣案，而手機為日常生活常見之物，亦不具備刑法上之重要性，若不宣告沒收，亦不致於對社會危害或產生實質重大影響，並衡酌避免日後執行沒收、追徵困難，及徒增執行成本耗費國家有限資源，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。
（三）至扣押於另案（臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第1240號）之甲基安非他命3包（毛重各3.23、0.29、0.16公克）、吸食器1組、刮勺1支，被告供稱係供自己施用及施用所用工具，尚與本案認定之犯罪事實無關，無從於本案宣告沒收及沒收銷燬之。至自證人陳莎威處扣得之甲基安非他命1小包（毛重1.08克），雖為本件被告所販售予證人陳莎威之違禁物，然亦為證人陳莎威違反毒品危害防制條例案件之證物，且非扣押在本案，自應於證人陳莎威違反毒品危害防制條例案件中處理，而不於本件宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴及移送併辦，經檢察官陳中順到庭執行職務。
中華民國110年6月29日
刑事第八庭審判長法官廖素琪
法官林哲瑜法官潘韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國110年6月29日
書記官彭筠凱附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。