臺灣高等法院98年度上訴字第5064號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第5064號刑事判決

裁判日期：民國99年09月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第5064號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林月雪 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第三三三六號，中華民國九十八年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一０四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，由甲○○向案外人 洪美玲 購得其所申辦之搭配門號0000000000號行動電話一支作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，待乙○○於民國九十六年十一月二十五日下午十七時九分四十八秒許，以其所申請之門號0000000000號行動電話撥打至甲○○前揭所有之門號0000000000號行動電話示欲購買一張即新臺幣（下同）一千元之第二級毒品甲基安非他命，雙方即相約由甲○○將前揭第二級毒品甲基安非他命送往乙○○位於臺北市○○路○段○○○巷○○號十一樓之五住處附近後，再進一步以電話聯繫交貨及給付價金之事宜，此間於九十六年十一月二十五日晚間十九時五十七分五十二秒許，甲○○接續上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶欲販賣予乙○○之第二級毒品甲基安非他命一包（數量不詳），行至臺北市○○路一帶之時，乃以上開門號0000000000號行動電話聯繫撥打至乙○○使用之前揭門號0000000000號行動電話詢問實際交易地點，隨後再由甲○○在乙○○上開住處附近巷口，以一千元之代價，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命一包予乙○○，乙○○再交付價金一千元予甲○○。嗣因警方因懷疑甲○○使用門號0000000000號行動電話進行販賣毒品情事，而向臺灣板橋地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，經該署檢察官核准後，持續上線監聽甲○○所有之前揭門號0000000000號行動電話通訊內容，而監聽查知甲○○有於九十九十六年十一月二十五日下午十七時九分四十八秒、九十六年十一月二十五日晚間十九時五十七分五十二秒，與門號0000000000號行動電話之使用人在電話中洽談購買第二級毒品甲基安非他命之情事，乃調取該門號0000000000號行動電話申請人得知係乙○○後，於九十七年一月八日約談乙○○，再於九十七年三月十八日下午十六時二十分許，在甲○○位於臺北縣中和市○○路○○○號之一．五樓住處內（起訴書誤載為臺北縣中和市○○路○○○巷內）將之查獲到案，始偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○於警詢時之陳述部分，無證據能力：按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。』九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』同法第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。原判決理由第一項謂：『證人 張一鴻 於調查站所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力云云，其對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要件已不相符合；況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分之採證，於法不合，難認允洽。」（詳最高法院九十五年度台上字第四六七四號判決意旨）、「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。』、『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決斟酌黃○○於警詢及偵查中之供述，謂『證人黃○○於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，得為證據』云云，並未就該證人於警詢之供述，如何係與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得就該證人於警詢供述採為證據之理由，其採證難認適法，併嫌理由欠備。」（詳最高法院九十六年度台上字第二七一六號判決意旨）。經查證人乙○○於警詢時之陳述，因被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力（詳本院九十九年一月十一日準備程序筆錄第三頁、本院九十九年八月二十一日審判筆錄第七頁），且不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應認無證據能力。
二、證人乙○○於檢察官偵訊時之證言，有證據能力：按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」（詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人乙○○於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時及審理中主張證人乙○○於偵查中之陳述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告甲○○及其選任辯護人僅泛稱：因證人乙○○於偵查中之陳述，未經被告在場予以對質詰問之機會，我們認為憲法沒有保障被告的權益，乙○○在偵查中有強制的色彩，檢察官訊問證人有證據能力，現在到法院公判庭，檢察官應該是當事人，我們認為刑事訴訟法這樣規定，就是違反憲法保障當事人的權益云云（詳本院九十九年一月十一日準備程序筆錄第四頁），惟依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人乙○○在偵查中雖未經被告甲○○及其辯護人之詰問，惟被告甲○○及其辯護人於本院審判中已經對該證人乙○○（詳本院九十九年八月二十一日審判筆錄第二頁至第五頁）當庭就先前之陳述進行詰問，即已賦予被告甲○○及其辯護人對該證人乙○○詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，揆諸前揭說明，證人乙○○於偵查中之陳述，自得作為證據。
三、本案臺北市政府警察局內湖分局對被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話依法監聽之監聽錄音帶及原審就前揭監聽錄音帶於審判期日進行勘驗其內容，就監聽錄音帶及原審勘驗筆錄部分，均有證據能力：
（一）按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。
又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查：
１、本件對於被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣板橋地方法院檢察官依法核發通訊監察書，此有臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書及電話附表在卷可參（詳偵字第一０四六六號卷第七三頁至第八一頁），程序未見違法情事。
２、警方依法監聽之錄音帶（臺北市政府警察局內湖分局九十八年六月十八日北市警內分刑字第０九八三一二七四二六０號函暨檢送之通訊監察錄音帶，詳訴字第三三三六號卷第一一九頁至第一二０之一頁），已經原審審理時當庭播放勘驗其內容（詳訴字第三三三六號卷第一四九頁至第一五七頁），由被告甲○○及其辯護人當庭表示意見，另製有勘驗筆錄在卷可稽。
３、前揭被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話於九十六年十一月二十五日下午十七時九分四十八秒許，與乙○○所有門號0000000000號行動電話之對話內容、於九十六年十一月二十五日下午十九時五十七分五十二秒，被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話與乙○○所有之門號0000000000號行動電話對話內容，確係被告甲○○與證人乙○○之對話內容無訛，亦據被告甲○○於本院審理時供承在卷（詳本院九十九年八月三十一日審判筆錄第五頁稱：「（問：對證人乙○○方才之證言有何意見？）沒有意見。這兩通應該是我與乙○○對話，沒錯。」等語、第十五頁稱：
「他有打兩通電話給我，我那天有去他家附近，但是找不到路。」等語），亦即就前揭對話內容之真實性並不爭執。
由上可知，本件警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力，且被告甲○○復就前揭監聽錄音之真實性並不爭執，自有證據能力；至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，因於被告甲○○於原審審理時就上開譯文有爭執，原審法院已依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音及其內容與監聽譯文之記載是否相符，並另就上述監聽錄音帶之內容另製成勘驗筆錄，揆諸前揭說明，本件依法監聽之錄音本身當然有證據能力，另依上開錄音之內容由原審進行勘驗其內容製作之譯文內容，已踐行調查證據之程序由被告甲○○及其選任辯護人於審理時當庭播放表示意見，依前揭說明，上述監聽錄音帶及原審所製成之監聽譯文勘驗筆錄，自有證據能力。
（二）至被告甲○○之選任辯護人主張：被告甲○○所有門號0000000000號行動電話與乙○○所使用門號0000000000號行動電話依臺北市政府參察局內湖分局九十八年六月十八日北市警內分刑字第０九八三一二七四二六０號函覆原審所檢附通聯紀錄資料，九十六年十一月二十五日十七時九分四十八秒起及九十六年十一月二十五日日十九時五十七分五十二秒，兩通電話之「開始」與「結束」時間均相同，無通話時間，兩通電話根本未通話，試問何來之錄音帶及譯文？故錄音帶及監聽譯文均為虛，原審所播放之錄音帶，顯非被告甲○○與乙○○之對話，上開錄音帶及譯文，無證據能力，不得採為證據云云（詳刑事上訴理由（一）暨聲狀第一頁及所附證一），惟查：
１、上開二通電話之開始與結束之時間均相同，經向內政部警政署刑事警察局函查為何上開電話於監聽時，其開始及結束之時間相同，經內政部警政署刑事警察局函覆以：上開二筆係舊有國防部中山科學研究院所建置系統所產出等情，再由國防部中山科學研究院函覆本院以：因系統在監察電話通話開始時，即將該時刻同時記錄在「開始」及「結束」欄位上，俟取得通話結束回傳訊號時，始將該止話時刻覆記在「結束」欄位上，若系統因故未能擷取到該通話結束訊息時，則其「開始」及「結束」之時間會因此相同，而系統未能取得通話結束訊號之原因有數種，或因該門號所屬電信業者之交換機因故未能回傳該訊號，或因雖有回傳，但囿於斯時傳輸線路不良、雜訊干擾、線路忙碌（網路頻寬受限），或因通話過程中，信號由二Ｇ轉為三Ｇ等因素所致等情，此分別有內政部警政署刑事警察局九十九年五月六日刑通字第０九九００二三二九七一號函及國防部中山科學研究院九十九年五月十四日備科資通字第０九九０００五九六三號函在卷可稽。
２、經上開門號0000000000號行動電話之電信業者即遠傳電信股份有限公司函覆內政部警政署刑事警察局並列印上開門號0000000000號行動電話之實際通話時間及檢附上開通話之磁片，發現上述九十六年十一月二十五日十七時九分之通話起始時間係在十七時九分五十六秒起迄十七時十分三十二秒止，九十六年十一月二十五日十九時五十七分之通話起始時間係在十九時五十八分零秒起迄十九時五十八分二十三秒止，至於國防部中山科學研究院與遠傳電信股份有限公司所提供之通聯時間，仍有數秒間之誤差，則係因遠傳電信股份有限公司傳予通訊監察系統和其自產通聯紀錄之系統其交換機設定時間有八秒之差之緣故等節，亦分別有內政部警政署刑事警察局九十九年五月十八日刑字第０九九００六五一六四二號函及其所附遠傳電信股份有限公司所提供門號0000000000號行動電話上開二通電話之通話時間表與基地臺位置、內政部警政署刑事警察局九十九年五月十八日刑通字第０九九００六五一六四一號函及所附遠傳電信股份有限公司所提供門號0000000000號行動電話上開二通電話之通話時間表與基地臺位置、國防部中山科學研究院九十九年五月二十五日備科資通字第０九九０００六四二八號函、內政部警政署刑事警察局九十九年五月二十五日刑通字第０九九００六八一三五號函及遠傳電信股份有限公司九十九年五月六日遠傳（企營）字第０九九一０三０三四一七號函等在卷可稽。
綜上所述，被告甲○○所有門號0000000000號行動電話與乙○○所有門號0000000000號行動電話於上開二通電話通話時，其起始及終結之時間，依遠傳電信股份有限公司提供之原始通聯紀錄，其起始及終結之時間並非均相同，而係建置舊系統之國防部中山科學研究院於建置系統時，在監聽電話開始時，即會將該時刻同時記錄在「開始」及「結束」，俟取得通話結束回傳訊號時，始會在止話時間記錄在「結束」欄位上，但有時系統未能取得通話結束訊號，因此「開始」及「結束」之時間會相同，此種情況有傳輸線路不良、雜訊干擾、線路忙碌（網路頻寬受限），或因通話過程中，信號由二Ｇ轉為三Ｇ等因素所致等情，故辯護人主張：因上開二通電話之開始與結束時間相同，根本未通話，故錄音帶及監聽譯文均為虛，原審所播放之錄音帶，顯非被告甲○○與乙○○之對話云云，核非事實，況被告甲○○及證人乙○○於本院審理時均已自承：上開二通電話為被告甲○○及乙○○間之對話內容無訛，詳如後述，是被告甲○○之辯護人前揭主張，核非事實，故上述監聽錄音帶及原審所製成之監聽譯文勘驗筆錄，自有證據能力。
四、被告甲○○所有門號0000000000號行動電話所顯示行動電話通話基地臺位置部分，有證據能力：
本案偵查卷附之被告甲○○所有門號0000000000號行動電話通聯紀錄中之基地臺位置，係遠傳電信股份有限公司於警方進行監聽時所檢送之雙向通聯紀錄及基地臺位置，而前揭通聯紀錄，均屬電話發（受）話時，電話公司之機房電腦利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，亦即係機械性列印之紀錄，為遠傳電信所屬機械記錄之業務文書，且依警局之請求而交付，且無證據證明顯有不可信之情況，核屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定之文書，與本案待證事實具有關聯性，有證據能力，本院自得採為證據。
五、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十九年一月十一日準備程序筆錄第三頁、本院九十九年八月二十五日審判筆錄第六頁至第十四頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承向案外人洪美玲購得其所申辦之搭配門號0000000000號行動電話一支使用，且乙○○於九十六年十一月二十五日下午十七時九分四十八秒許，以其所申請之門號0000000000號行動電話撥打至被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話，有與乙○○在電話中交談，內容如原審勘驗筆錄內容所示，另再於九十六年十一月二十五日晚間十九時五十七分五十二秒許，有要去找乙○○因為找不到路，而以門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有之門號0000000000號行動電話電話問路等情（詳本院九十九年一月十一日準備程序筆錄第二頁稱：「本件不爭執事項：0000000000號行動電話門號是被告所有，是被告向洪美玲所購買。」、本院九十九年八月二十五日審判筆錄第五頁稱：
「（問：對證人乙○○方才之證言有何意見？）沒有意見。這兩通應該是我與乙○○對話，沒錯。」等語、第十五頁稱：「他有打兩通電話給我，我那天有去他家附近，但是找不到路。」等語），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命一包一千元之犯行，辯稱：當天是我要介紹女友給乙○○，我那天要去乙○○家載乙○○到土城的卡拉ＯＫ店介紹坐檯小姐給他，但是後來我找不到他家的路，所以沒有與乙○○碰頭云云。然查：
（一）證人乙○○於偵查中已明確具結證稱：「（檢察官問：認識被告？）認識。」、「（檢察官問：有無跟被告買過毒品？）有。跟他買過安非他命，一共買過二次」、「（檢察官問：0000000000號是否為你使用？）是。
」、「（檢察官問：是以該電話跟甲○○聯絡？）是。我都叫他大民，每次都跟他買一千元，交易地點是我要他送來我家中華路巷口。」、「（《提示九十六年十一月二十五日通訊監察譯文》，是否為你與被告間的對話？）是。
我跟他買一千元的安非他命，後來他送到我家巷口給我。
」、「（檢察官問：『妹妹』是指何意？）安非他命。我跟他買一張，就是一千元。」等語，且被告甲○○於本院審理時已自承確實有於上開時間以所購買之門號0000000000號行動電話與證人乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，於九十六年十一月二十五日十七時九分四十八秒起及九十六年十一月二十五十九時五十七分五十二秒起，亦分別有以下二段之對話內容：
１、九十六年十一月二十五日十七時九分四十八秒起：「甲○○：喂
乙○○：喂， 大仔 甲○○：嘿，．．．
乙○○：你那有妹妹嗎？甲○○：有啊。
乙○○：嗯，要一張啦甲○○：喲？乙○○：嘿甲○○：好、好、好乙○○：你何時可以走？甲○○：還沒咧乙○○：啊？甲○○：還沒、還沒出門咧乙○○：還沒出門喔？甲○○：嘿乙○○：差不多多久？甲○○：沒，我剛、剛還在睡，剛起床而己乙○○：喔，要差不多一小時嗎？甲○○：喔、要喔乙○○：要喔？甲○○：嘿、嘿、嘿乙○○：不然．．．嗯，你來這．．．再打電話給我甲○○：再打電話給你乙○○：好嗎？甲○○：好乙○○：好，拜拜」
２、九十六年十一月二十五日十九時五十七分五十二秒起：「乙○○：喂
甲○○：『 暐子 』喔乙○○：嘿甲○○：啊你中華路是要從哪裡轉進去？乙○○：你、在中華路？甲○○：嘿，要怎麼轉？從什麼路下去？乙○○：就中華路四百一十，二段四百一十六巷呀甲○○：從中華路這樣轉的喔？乙○○：嘿甲○○：我中華、直接轉進去喔？乙○○：嘿、嘿、嘿甲○○：好、好、好乙○○：好、好」等節，除有臺灣板橋地方法院檢察署九十六年十一月八日九十六年板檢榮言字監（續）字第０００六二八號通訊監察書及電話附表（詳偵字第一０四六六號卷第七九頁至第八十頁）、臺北市政府警察局內湖分局九十八年六月十八日北市警內分刑字第０九八三一二七四二六０號函暨通訊監察錄音帶（詳訴字第三三三六號卷第一一九頁至第一二０之一頁）可資為憑外，並經原審於九十八年九月七日審判期日當庭播放勘驗上開通訊監察錄音帶查證屬實（詳訴字第三三三六號卷第一四九頁原審九十八年九月七日審判筆錄及同卷第一五０頁至第一五七頁之原審勘驗通訊監察錄音帶譯文），且被告甲○○及證人乙○○均證述上開對話內容確實為二人於通訊監察當時所為交談內容，堪認證人乙○○於偵查中證稱其於上開時地向被告甲○○購入價格一千元之第二級毒品甲基安非他命，顯然並非出於虛構，已難率予否認其真實性。
（二）證人乙○○雖於本院更異前詞，證稱：九十六年十一月間有施用安非他命，安非他命向何人購買因時間太久，不記得，平常稱呼被告為大民，門號0000000000號行動電話是我在使用，九十六年十一月二十九日下午十七點九分四十八秒這通電話是我打給大民也就是被告，因為朋友對我說他在卡拉ＯＫ做事，我問他有無認識妹妹，我希望他能介紹妹妹給我，譯文「妹妹」、「一張」是指我是問被告「妹妹」會不會「張」，妹妹就是介紹女朋友，我當時問那個妹妹是否會耍脾氣，因為他說有「妹妹」，我的意思是問他是否會張，我問他什麼時候可以出來，我們當時是以台語交談，我之前在警詢時及偵查中所說向被告甲○○購買安非他命不實在云云（詳本院九十九年八月二十五日審判筆錄第三頁至第四頁）。然查：
１、被告甲○○自警詢迄本院審理期間，在證人乙○○九十九年八月二十五日經提訊到案證述之前，皆否認認識證人乙○○之事實，此有被告甲○○警詢筆錄（詳偵字第一０四六六號卷第十一頁）、原審筆錄（詳訴字第三三三六號卷第一一二頁背面）及本院筆錄（詳本院九十九年一月十一日準備程序筆錄第二頁）在卷可稽，復辯稱：其綽號並非大民云云，則倘上開電話之內容為證人乙○○要被告甲○○介紹女友給其認識，又為何被告甲○○要自始即矢口否認認識乙○○？
２、依證人乙○○所述，當時被告甲○○係在卡拉ＯＫ店工作，非但與被告甲○○自承當時係在做汽車修護工作不符（詳偵字第一０四六六號卷第八頁），且被告甲○○亦辯稱：當天要載乙○○到土城市卡拉ＯＫ店所以才會去找乙○○云云，惟依被告甲○○所有之前揭門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及通訊監察譯文表上所顯示基地臺位置（均記載在每通電話通話後之下方），被告甲○○所使用之前揭門號0000000000號行動電話基地臺皆無出現於臺北縣土城市者，此有前揭被告甲○○門號0000000000號行動電話之前揭門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及通訊監察譯文表（詳偵字第一０四六六號卷第二四頁至二八頁、第三八頁至第四八頁、第五六頁至第五八頁、第六四頁、第七一頁、第八二頁至第一一０頁、第一一三頁至第一九二頁），則倘如證人乙○○所言被告甲○○係在卡拉ＯＫ店上班，要介紹女友給證人乙○○，則何以被告甲○○反供述其工作係汽車修護工？又何以當時被告甲○○之門號0000000000號行動電話遭警方監聽期間均未曾有出現於臺北縣土城市？
３、依前述原審勘驗被告甲○○與乙○○前揭通話之內容，發現乙○○係撥打電話向被告甲○○詢問你那有「妹妹」嗎？迨被告甲○○表示有時，乙○○始表示要一張，而依證人乙○○於偵查中所言，前述「妹妹」係指第二級毒品甲基安非他命，「一張」係指一千元，證人乙○○於本院已證稱確實有向檢察官陳述稱前揭電話係要向被告甲○○購買一千元的第二級毒品甲基安非他命，後來被告甲○○有送到乙○○住處巷口交付予乙○○，且前揭證述係出於任意性之自由陳述等語（詳本院九十九年八月二十五日審判筆錄第五頁稱：「（問：你向檢察官結證稱，這通電話是你要與甲○○買一千元的安非他命，後來他有送到我家巷口給我，妹妹是指安非他命，一張是指一千元，是否如此？提示偵卷第二一八頁到第二一九頁、原審卷第一五０頁並告以要旨）我有對檢察官這樣講，沒錯，當時我是怕兩份筆錄說法不同，才會這樣說。（問：你說內湖分局組長在你製作警詢筆錄時對你這樣說，但是你製作警詢筆錄時是在九十七年一月八日，你在偵查中向檢察官結證的時間，則是在九十七年五月十三日，為什麼警局跟你說這樣，相隔這麼久，你還是向檢察官說是向甲○○購買安非他命？）當時那個組長抓我去時，警詢筆錄已經製作好了，要我配合。我當時在偵查中怕與警詢筆錄不同，所以才會照著偵訊筆錄的內容來說。（問：你在偵查中所為陳述，檢察官沒有對你施加強暴脅迫以及其他不正方式對你取供？）沒有。」等語），證人乙○○雖稱：係怕警詢筆錄與偵查筆錄不同，始會向檢察官如此陳述，惟證人乙○○係於九十七年一月八日在警局製作筆錄（詳偵字第一０四六六號卷第六六頁），迄證人乙○○於九十七年五月十三日經檢察官傳喚到庭結證時，已逾四個月，實難證人乙○○係怕警詢之內容與偵查中所言不同，始會如此陳述，況證人乙○○於電話中係向被告甲○○先問明有沒有「妹妹」，而非要被告甲○○介紹妹妹，且於被告甲○○回答有「妹妹」時，表示要「一張」，而非向被告甲○○問會不會「張」，益徵證人乙○○於本院結證之內容不實，顯係迥護被告甲○○之詞，不足採信。
（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告甲○○否認其有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，固難查悉被告甲○○原取得甲基安非他命之成本代價，而確認被告甲○○與證人乙○○間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告甲○○與交易對象乙○○並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告甲○○有營利之意圖，可以認定。
（四）綜上所述，互核以參，被告甲○○所為上開辯解，均屬事後圖免卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之犯行，應可認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院九十五年第八次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一之一、第十七條、第二十條、第二十五條，業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，依法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二七九號函認依毒品危害防制條例第三十六條規定，修正條文自公布後六個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第四條第二項有關販賣第二級毒品之法定本刑，業於九十八年五月二十日修正公布，於公布六個月後之九十八年十一月二十日起施行，茲就比較情形分述如下：
（一）毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第四條第二項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣七百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣一千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第四條第二項之規定有利於被告甲○○。
（二）至毒品危害防制條例雖增訂第十一條第四項：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，惟被告甲○○所販賣之第二級毒品甲基安非他命無從證明有逾二十公克以上，且上開修訂與被告甲○○販賣之犯罪並無影響，故無比較新舊法之必要，附此說明。
揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例處斷。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第第二款所規定之第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告甲○○行為後，毒品危害防制條例就第四條第二項予以修正，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法後，詳如前述，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷理由，特此敘明。
四、原審認被告甲○○罪證明確，因而依修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項之規定，並審酌被告有多次毒品及偽造文書等之前科紀錄，素行不佳，且其本身不僅有施用毒品之犯行，此間竟又進一步鋌而走險，從事販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用之行為，對於社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度以及事發後自始否認有何販賣毒品甲基安非他命之行為，犯後態度不佳，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，且敘明：（一）被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物一千元，雖未扣案，但既為販毒所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。（二）未扣案之門號0000000000號行動電話，係被告甲○○向案外人洪美玲所購入所有並供本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告甲○○供明在卷（詳本院九十九年一月十一日準備程序筆錄第二頁），依卷內事證尚無從證明現已滅失而不復存在，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（詳最高法院九十五年度台上字第四一０五號、九十六年度台上字第一０三八號判決意旨參照）。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告甲○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年9月8日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國99年9月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。