裁判字號：最高法院101年台上字第4457號刑事判決
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四四五七號上訴人洪○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月十五日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一五九一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪○○上訴意旨略稱：（一）原判決事實一㈢部分，檢察官係以刑法第二百二十二條第一項第一款之罪名起訴，惟法院於審理中均未告知應變更之罪名，亦未就變更後之犯罪事實為調查程序，自有礙上訴人之防禦權，影響判決結果，第一審判決有不適用法則之違法。上訴人上訴後，原審仍未據此原因撤銷第一審之判決，有判決不適用法則之違法。（二）上訴人已聲請傳喚證人Ａ、Ｂ、Ｃ等三女（真實姓名、年齡均詳卷，其中Ａ女為民國000年0月生），以查明原判決事實一㈡之確實犯罪時間。惟原審未為調查，亦未說明不予調查之理由，其判決違背法令。（三）證人Ａ女及Ｂ女為告訴人，於本案有重大利害關係，Ｃ女及Ｄ女（真實姓名、年齡詳卷）依序僅為十歲、八歲，且為被害人之親密親屬，均難期渠等可為真實之陳述。詎原判決竟以其等之證詞為上訴人有罪之證據，自有違反證據法則之違法。且Ａ女之行為偏差，有過援交，其證詞可信度不高，該於警詢及偵查時之證述無證據能力，自不得據為上訴人不利之認定。又犯罪事實一㈠部分，Ａ女既證稱係其第一次發生性行為，理當其下體會流血，惟Ａ女竟對此重要現象陳稱沒注意，且案發至今僅約三年，應不至記憶模糊，Ａ女竟不記得案發之時間，其證詞顯不可信。犯罪事實一㈡部分，依Ａ女之證述，上訴人沒有對其使用任何強迫之行為，亦未全然違反被害人之意願，自不該當強制性交罪。（四）Ｃ女證述有聽聞上訴人對Ａ女說：如果不跟上訴人「弄」，就要去「弄」Ａ女之母等語，惟Ａ女已表示並無該對話，顯見該部分證述矛盾，又Ｃ女就有關上訴人表示要跟被害人發生性行為之證述，已自承係來自聽聞，其證述自屬傳聞證據，應無證據能力。況依Ｃ女之證詞，上訴人至多僅有以手撫摸Ａ女胸部之猥褻行為，並無強制性交行為。（五）犯罪事實一㈢部分，Ａ女於審理時已否認上訴人有以手或生殖器進入其陰道之情事，此與其於偵查時之證詞反覆不一，且對最早發生之第一、二次犯罪情節之陳述竟較較晚發生之第三次犯罪過程更為清晰，有違常情，其證詞顯有疑義。且縱其證詞可信，上訴人既未對Ａ女為強制性交，亦未強制碰觸Ａ女胸部，此部分應為無罪。（六）犯罪事實一㈣部分，由Ｂ女之證詞可知，當日應是上訴人與之共處一室酒後之一時失控行為，且上訴人在Ｂ女表示反對後，立即停止，被害人既無法清楚陳述上訴人有如何之強制行為，足見上訴人並無強制猥褻之故意或行為，此部分應為無罪之判決。（七）原判決所論處之強制性交二罪與強制猥褻二罪均未達無合理懷疑之程度，竟未為無罪判決，自有違法等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有原判決事實所載之對未滿十四歲之被害人Ａ女及成年人Ｂ女為強制性交及強制猥褻之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪二罪、對未滿十四歲之女子犯強制猥褻一罪及犯強制猥褻一罪等罪刑，並定其應執行刑。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審經合法調查後，已說明據被害人Ａ女於偵、審時及Ｂ女於審理時之指訴，證人Ｃ女、Ｄ女之證述，卷附上訴人個人兵籍資料查詢結果、陸軍○○地區指揮部函及所附之休假出入境記錄、法務部調查局測謊報告書、測謊鑑定過程參考資料等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人確有上開犯行之論據。復論敘證人Ａ女、Ｃ女於偵查時之證述，並無顯不可信之情況，具有證據能力。又上訴人自承與Ａ女及Ａ女之家人並無糾紛或恩怨，且本件並非係被害人等主動向外求援，而係案發後事隔已久，Ｃ女於偶然之機會下揭露上訴人之如原判決事實一㈡所載之犯行，經Ｂ女得知後，始決定報警，況事實一㈣部分，Ｂ女已表示想原諒上訴人等情，益徵被害人等實無虛偽作證誣陷上訴人之可能，所證應屬可採之理由；暨就上訴人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。上訴意旨㈢、㈤、㈥就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，均欠缺其調查之必要性，原審未依職權或聲請為無益之調查，皆無違法之可言。證人Ａ女、Ｂ女及Ｃ女已於偵查及第一審審理時就上訴人之犯罪時間供明，第一審並已予上訴人及其辯護人詰問之機會，原審因認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，並無再為無益調查之必要，自與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨㈡自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（三）基於不告不理之原則，法院固不得就未經起訴之犯罪審判，惟法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此為刑事訴訟法第三百條之所由設，因此，法院於不妨害起訴事實同一性之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予無罪之判決。依據卷內資料，犯罪事實一㈢部分，檢察官雖以上訴人所為，係涉嫌對未滿十四歲之女子犯強制性交罪提起公訴，惟第一審認上訴人所犯之罪名不同，但因起訴之事實同一，爰予變更起訴法條，論以較輕之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，嗣原審於審判期日，除告知上訴人涉犯起訴書及第一審判決所載之罪名外（見原審卷第五十一頁、第九十三頁反面），並就上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪之事實為訊問，及由上訴人暨其選任辯護人就此事實為答辯及辯護（見原審卷第九十四頁）。並再於判決內說明變更起訴法條之理由。其所踐行之訴訟程序於法並無不合，核無侵害上訴人之防禦權或辯護人辯護權之情形。上訴意旨㈠就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官吳信銘法官蔡名曜法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月三日
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