臺灣高等法院108年度上訴字第2744號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2744號刑事判決

裁判日期：民國108年11月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2744號上訴人即被告 吳振揚 選任辯護人 陳亮佑 律師
黃鈺淳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
8年度訴字第64號，中華民國108年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第25061號、108年度偵字第724號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳振揚意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑參年肆月。扣案如附表一編號1至6所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號7至13、附表二所示之物均沒收。
事實
一、吳振揚明知 甲基 安非他命、硝 甲西泮 （俗稱 一粒眠 ）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二級毒品、第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於民國107年4月間某日，在桃園市○○區○○路上凱悅KTV內，向真實姓名年籍均不詳、綽號「小古」之成年男子，以新臺幣170萬元代價，購入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 硝甲西泮 ，及另以不詳價格購買如附表二所示之分裝毒品工具，欲在所承租之桃園市○○區○○路○號10樓居所內，將如附表一所示之第三級毒品硝甲西泮藥錠以研磨器磨碎後，以磅秤確認重量、比例，與附表一所示之第二級毒品甲基安非他命一同摻於其所購買之咖啡包或奶茶包內為混合，再以封口機封口以完成分裝摻有如附表一所示第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之混合毒品咖啡包成品，於分裝毒品完成，擬伺機販售牟利。尚未尋得買主而於持有上述毒品過程中，即於107年9月19日17時2分許，為法務部調查局新北市調查處調查官持法院核發之搜索票，至上址居所執行搜索後，查扣如附表一、二所示之物品而未遂。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告、辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄，係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。
二、關於扣案毒品及毒品鑑定書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第
202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5第1項，分別定有明文。
（二）查被告、辯護人對於扣案毒品為合法搜索扣押，均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提出之法務部調查局107年11月2日調科壹字第10723211600號鑑定書之證據能力，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力，據此所為鑑定書鑑驗結果，亦均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損已不利人之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
三、訊據被告吳振揚對於上述事實均坦承不諱，核與被告於原審及警詢、偵查中之自白相符，並有原審107年聲搜字838號搜索票、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市○○區○○路○號10樓之搜索現場示意圖、扣押物照片、法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室107年11月19日調科貳字第10723211730號鑑定書在卷可查（詳見桃檢107偵25061號卷第23至37頁、第48頁、第49至52頁；桃檢108偵724號卷第44至57頁），復有如附表一、二所示之物品扣案可資為佐證。又被告於事實欄一所示時、地，分別為調查局所扣得之如附表一所示之物，經送鑑定，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，甲基安非他命純質總淨重3739.02公克，硝甲西泮純質總淨重
173.00公克等情（各扣案物之檢驗結果、重量各詳如附表一編號1至13備註欄所載），此有法務部調查局107年11月2日調科壹字第10723211600號鑑定書在卷可證（詳見桃檢10
7偵25061號卷第104至106頁）。足認扣案如附表一所示之物各屬第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮。
與被告之自白相互印證，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、核被告所為係違反毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。其持有第二級及持有第三級毒品純質淨重均達20公克以上之低度行為，分別為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係意圖販賣以牟利，以單次交易同時向綽號「小古」之人購入第二級甲基安非他命與第三級硝甲西泮等毒品而同時持有之，係一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪。檢察官引用最高法院103年度台上字第651號判決意旨認為，行為人意圖販賣營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪及意圖販賣而持有毒品罪，二者有法條競合之情形，應擇販賣未遂罪處罰，不再論以意圖販賣而持有毒品罪，而謂被告所為應成立同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪等語，本院認基於以下理由，檢察官所指適用法律部分尚有誤會：
（一）按在101年8月21日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯罪的要件，向來以25年非字第123號判例為首認為：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；67年台上字第2500號判例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（68年台上字第606號、69年台上字第1675號判例意旨均同）。其實最早的25年非字第123號判例係出自禁煙法的年代，後3則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援用該4則判例意旨操作解釋。
（二）以文義解釋言「販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典），當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。另對照25年非字第123號判例所解釋適用的禁煙法第6條規定：
「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變，自1907年的「刑律草案」、1910年的「修正刑律草案」、1911年的「欽定大清刑律」，乃至1912年（民國1年）的「暫行新刑律」、1915年（民國4年）的「修正刑法草案」、1918年（民國7年）的「刑法第2次修正案」、1919年（民國8年）的「改定刑法第2次修正案」、1928年（民國17年）「中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列，直到1933年起（民國22年起）的「中華民國刑法修正案」乃至民國24年公布即現行的「中華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。
（三）惟民國24年、25年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來25年非字第123號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已分別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第4條）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第5條）分列不同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言之，上述4則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為認定標準，置法○○○區○○○○段而為輕重不同處罰之效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違反植基於憲法第8條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪刑法定原則」（釋字第384號解釋參見），並且導致毒品危害防制條例第4條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律明確性及刑罰明確性原則。是最高法院終於在101年8月21日以101年度第7次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合時宜」，不再援用四則判例。
（四）惟其後最高法院於101年11月6日以101年度第10次刑事庭決議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」等語。
（五）最高法院上述決議的成因，不無受到過往至今最高法院仍認為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣後始起意販賣者而言」（最高法院82年度台上字第4018號、6285號、83年度台非字第184號、91年度台上字第2048號判決意旨）的影響。然而此種見解顯然是為了遷就上述四則「買入就等於販賣既遂」判例見解的影響：
1.在有特定或可得特定買受人的販賣毒品案件中，最高法院判決向來認為「販賣」之構成要件行為，至少應包含買賣之「意思表示合致、交付毒品及收受金錢」三者。著手而未遂的判斷標準，以最高法院97年度台上字第3600號判決曾謂：「販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為」。換言之，在有買受人之犯罪事實，已有「意思表示合致」，尚未交付毒品或收受金錢，屬販賣未遂，因而僅有意圖營利而購入毒品之行為，則尚未有著手行為，至多僅屬預備行為。本條例第5條關於意圖販賣而持有毒品罪，就是典型的預備犯類型（形式預備犯），行為人意圖販賣而購入毒品，即係意圖販賣而持有毒品的一種型態，行為人祇要未與他人有任何關於販賣的意思表示磋商或合致，即尚未著手，犯罪階段上自屬著手前的預備階段，為預備犯。
2.就販賣毒品罪的處罰，至少在有買受者的案例中，販賣既遂、未遂及預備，其界限尚稱清楚、明確。然而上述四則已被最高法院決議宣告不再援用的判例，因為將販賣既遂的時點往前推移至「買入」時就成立，自無須判斷有無買受人，更無須判斷上述「販賣」的三項構成要件要素，自無著手未遂的可能，而所謂意圖販賣而持有毒品罪的預備犯，自更無成立的空間。因而，最高法院為遷就這四則判例，因而不得不「另闢蹊徑」解釋第5條意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「非因意圖販賣而販入，乃因其他原因如受贈或寄藏而持有，嗣後始起意販賣者而言」。殊不論實務上要如何證明行為人持有毒品時，何時從不想賣轉變為想要賣出的「內心轉折」的證明上難題。實體處罰言，這樣的種見解無異於是處罰「意圖犯」，當行為人持有過程中曾經動心起念想要出售的念頭而繼續持有，就必須面臨最重無期徒刑的刑罰（以持有第一級毒品為例），持有第二級毒品也要有期徒刑5年以上？！連侵害生命法益的殺人罪都沒有「意圖犯」或「陰謀犯」，即使訴諸所謂國家法益的大帽子，陰謀犯處罰法例也僅有刑法第101條第2項的陰謀暴動內亂罪，更遑論其效果係1年以上7年以下有期徒刑，何獨抽象危險犯性質的販賣毒品罪，僅因訴諸不特定生命、身體及健康法益，竟能賦予如此嚴苛的刑罰效果！足見這是上述四則不當判例推波助瀾的結果，就是因為一再將販賣毒品行為的可罰性起點前移，導致四則判例將預備犯（或未遂）當作既遂犯處罰還不夠，為了遷就此等不當的判例見解，更不惜將行為人的「犯罪決意」也納入預備犯處罰，直至混亂整個犯罪行為階段。因而，上述四則判例不在援用之後，誤將意圖犯當預備犯處罰的最高法院判決見解也應該改弦更張。
（六）殊不論108年1月4日修正公布法院組織法，於最高法院增設大法庭制度作為統一法律解釋的機制，並刪除第57條即最高法院決議的法律依據，而以大法庭取代決議，最高法院的決議制度頓失合法及正當性，從而過往最高法院的決議是否仍能有效拘束下級審，已有疑義。最高法院101年11月6日以101年度第10次刑事庭決議（一）既然是在上述錯誤且不再援用的判例見解影響預備犯判斷成立之下所生，在尚無大法庭判決產生之前，事實審法院自得基於個案事實的不同，表示法律見解，不受該最高法院決議之拘束。上述最高法院採法條競合說的結果，認為意圖營利而販入（應為「購入」，販者，賣也，只有販出，不會有販入）毒品，即同時構成⑴意圖營利而販入，及⑵意圖營利而販入並賣出罪的著手，顯然是再次架空本條例第5條預備犯成立的空間。蓋意圖營利而販入，如果根本尚無特定或可得特定的買受毒品之人，就是典型的預備犯；如果因為已有特定買受人或有可得特定的買主，行為人據此意圖營利而買入毒品，準備賣給已顯現或將顯現的買主，其所為成立販賣罪的著手，則不為過。換言之，意圖營利而買入毒品，仍應視是否已有顯在的買受人以判斷有無著手，如尚無具體買受人者，行為人買入毒品的準備就是為日後如尋覓到買主再賣出，這只能成立預備犯。最高法院10
1年度第10次刑事庭決議（一），不區辨個案事實有無具體毒品的買主，形同將上述四則舊判例的「一律視為販賣毒品既遂」，轉化為「一律視為販賣毒品未遂」。不僅仍有類型化不足之憾，更同樣有混淆立法者已預設的犯罪階段的處罰之虞，並讓本條例第5條的預備犯立法，再次淪為違憲違法的陰謀或意圖犯立法，操作上不可不慎。
二、經查被告買入扣案第二、三級毒品之前，檢察官根本無證據證明有任何特定的買主，被告所辯是準備於分裝毒品完成後，再開始尋找不特定販售對象以牟利，豈料在尚未尋覓買主而於持有扣案毒品過程中即為警查獲，已屬可信，且經本院認定如前。從而，因為並非先有具體買主，再行基於營利而買入毒品，被告所為尚未著手於「販賣」的構成要件，只是基於「意圖販賣」之動機而買入毒品，應係構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚非違反同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，檢察官所認容有誤會。二者之罪同係基於營利意圖持有毒品，其社會及侵害性行為事實同一，本院於準備及審判期日均告知及併列本條例第5條第2項、第3項之罪名，以利被告、辯護人有辯明犯罪事實及適用法條之機會，不致對被告產生突襲，而變更法條如前。
三、適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之說明
（一）又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照）。此外，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反毒品危害防制條例第17條第2項之程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法律規範目的齟齬。從而，就所犯販賣毒品之罪，在承辦司法警察及檢察官均未詢（訊）及，即行結案、起訴之特別狀況，雖僅於審判中自白，應仍有上述減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院105年度台上字第1565號判決意旨參見）。
（二）被告於警詢、偵查中固坦承持有本案查扣毒品之犯行，惟否認有販賣過，辯稱是要自己施用等語，而偵查程序均以販賣第二、三級毒品未遂罪調查及訊問（警詢甚至以製造第二、三級毒品罪調查），依卷內資料司法警察及檢察官均未告以被告另涉犯意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，於偵查中聲請羈押時，強制處分法官亦僅告知罪名如檢察官聲請書（警察移送書），雖裁定羈押意旨及押票曾記載涉犯毒品危害防制條例第5條第2、3項之罪嫌（參見10
7年度聲羈卷第568號卷第2、9、13、15頁），但係於訊問後所為之裁定要旨，難認有於訊問前即告知該條項之罪名，被告亦僅於原審審判期日自白販賣未遂之犯行，解釋上即亦同時對意圖販賣而持有毒品罪名自白之意。另經本院受命法官於準備程序、審判期日經審判長告以涉犯意圖販賣而持有毒品罪名，亦就此罪名自白在卷（參見本院卷第75頁以下、第102頁以下）。是被告雖僅於於審判中自白意圖販賣而持有毒品犯行，但既然是偵查中因司法警察、檢察官未明確告以涉犯意圖販賣而持有毒品罪，致被告無機會就此罪名有自白之機會，自應從寬認被告已自白本罪之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，始符本條項規範之意旨，亦與原審就販賣毒品未遂罪經適用本條項減刑後，不致產生輕重失衡之情。
肆、原審判決撤銷改判之說明
一、原審判決依據已不再具拘束力且因分類過於粗糙而有待商榷的上述最高法院101年度第10次刑事庭決議（一）之見解，以被告所為係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，並依刑法第55條想像競合犯從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，且依刑法第25條第2項以未遂犯減輕其刑等情。惟查被告所為應係違反同條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，以想像競合犯從一重論以意圖販賣持有第二級毒品罪，業經本院詳述如前。且因為本院變更適用法條之結果，偵查、原審（形式上）無從使被告有對此罪自白之機會，被告既於本院自白此犯行，自應從寬認被告有同條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，原審認無本條項之適用，其認事用法亦有違誤。被告上訴請求從輕量刑，固無理由，惟原判決有如上所述之違法，自應由本院撤銷原審判決，改論處如主文所示之罪刑。
二、爰審酌被告明知甲基安非他命及硝甲西泮係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，仍無視國家杜絕毒品犯罪禁令，欲藉以販賣毒品牟利，對於社會之潛在威脅，影響所及，致他人之生命、身體可能受到危害；所欲販售之甲基安非他命及硝甲西泮之純質淨重各高達37
39.02公克及173公克，倘流入市面，所生危害難以想像；幸未及流入市面即查獲，及被告於原審及本院審理時坦承犯行之犯後態度；另參以被告行為時年僅21歲，處於甫成年識慮尚淺之年齡及生活經驗；另依卷內不公開之他字卷內容所附聲請搜索票之檢舉筆錄及案情報告書，及參以被告不可能有如此龐大資金多達百餘萬元購入扣案毒品的經驗，尚有主嫌其他成年男子（為偵查秘密而不公開），被告無非為其使喚之小弟，尚非主嫌之犯行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
伍、沒收部分
一、扣案如附表一編號1至6所示之物，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命等情，有法務部調查局107年11月2日調科壹字第10723211600號鑑定書在卷可按（詳見桃檢107偵2506
1號卷第104至106頁），且為本案查獲之第二級毒品，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。又盛裝如附表一編號1至6所示第二級毒品甲基安非他命之包裝袋6個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品併予沒收銷燬，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
二、扣案如附表一編號7至編號13所示之物，經送請法務部調查局鑑定結果，均含有第三級毒品硝甲西泮成分，已如前述，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又盛裝如附表一編號7至13所示第三級毒品硝甲西泮之包裝袋7個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品併予沒收銷燬，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
三、扣案如附表二所示之物，均為被告所有，供其為本件販賣第
二、三毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（詳見原審卷第34頁、第204頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
四、扣案如附表三、四所示之物，因查無任何積極證據，足資證明與本件事實欄所示販賣第二、三級毒品未遂犯行有何關連，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國108年11月28日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國108年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬──┬───────┬─────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│單位│淨重（純度%）│純質淨重│備註│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│1│甲基安非他命（毛│1包│996.8公克│745.81公克│㈠扣押物編號A-1-1「安非他命毒品」結晶檢│││重1005.5公克；扣││（純度74.82%）││品1包，經檢驗含第二級第89項毒品甲基安│││押物編號A-1-1）││││非他命成分，淨重996.80公克，純度74.82%│││││││，純質淨重745.81公克。│││││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│2│甲基安非他命（毛│1包│997.42克│746.27公克│㈠扣押物編號A-1-2「安非他命毒品」結晶檢│││重1006公克；扣押││（純度74.82%）││品1包，經檢驗含第二級第89項毒品甲基安│││物編號A-1-2）││││非他命成分，淨重997.42公克，純度74.82%│││││││，純質淨重746.27公克。│││││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│3│甲基安非他命（毛│1包│998.17公克│746.83公克│㈠扣押物編號A-1-3「安非他命毒品」結晶檢│││重1006.5公克；扣││（純度74.82%）││品1包，經檢驗含第二級第89項毒品甲基安│││押物編號A-1-3）││││非他命成分，淨重998.17公克，純度74.82%│││││││，純質淨重746.83公克。│││││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│4│甲基安非他命（毛│1包│998.55公克│747.12公克│㈠扣押物編號A-1-4「安非他命毒品」結晶檢│││重1006.5公克；扣││（純度74.82%）││品1包，經檢驗含第二級第89項毒品甲基安│││押物編號A-1-4）││││非他命成分，淨重998.55公克，純度74.82%│││││││，純質淨重747.12公克。│││││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│5│甲基安非他命（毛│1包│997.73公克│746.50公克│㈠扣押物編號A-1-5「安非他命毒品」結晶檢│││重1006公克；扣押││（純度74.82%）││品1包，經檢驗含第二級第89項毒品甲基安│││物編號A-1-5）││││非他命成分，淨重997.73公克，純度74.82%│││││││，純質淨重746.50公克。│││││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│6│甲基安非他命（毛│1包│8.67公克│6.49公克│㈠扣押物編號A-1-6「安非他命毒品」結晶檢│││重9.5公克；扣押││（純度74.82%）││品1包，經檢驗含第二級第89項毒品甲基安│││物編號A-1-6）││││非他命成分，淨重8.67公克，純度74.82%，│││││││純質淨重6.49公克。│││││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│7│含硝甲西泮成分之│1包│1885.43公克│49.02公克│㈠扣押物編號A-2-1「一粒眠」藥錠檢品1包，│││一粒眠（毛重1881││（純度2.6%）││經檢視藥錠外觀大小及顏色均一致，隨機抽│││公克；扣押物編號││││樣1顆檢驗含第三級第23項毒品硝甲西泮成│││A-2-1）││││分，淨重1885.43公克，純度2.60%，純質淨│││││││重49.02公克。│││││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│8│含硝甲西泮成分之│1包│1872.30公克│48.68公克│㈠扣押物編號A-2-2「一粒眠」藥錠檢品1包，│││一粒眠（毛重1893││（純度2.6%）││經檢視藥錠外觀大小及顏色均一致，隨機抽│││公克；扣押物編號││││樣1顆檢驗含第三級第23項毒品硝甲西泮成│││A-2-2）││││分，淨重1872.30公克，純度2.60%，純質淨│││││││重48.68公克。│││││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│9│含硝甲西泮成分之│1包│238.73公克│3.87公克│㈠扣押物編號A-3-1「一粒眠粉末」檢品1包，│││一粒眠（毛重245││（純度1.62%）││經檢驗含第三級第23項毒品硝甲西泮成分，│││公克；扣押物編號││││淨重238.73公克，純度1.62%，純質淨重│││A-3-1）││││3.87公克。│││││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│10│含硝甲西泮成分之│1盒│592.72公克│11.56公克│㈠扣押物編號A-3-2「一粒眠粉末」檢品1盒，│││一粒眠（毛重892.││（純度1.95%）││經檢驗含第三級第23項毒品硝甲西泮成分，│││5公克；扣押物編││││淨重592.72公克，純度1.95%，純質淨重│││號A-3-2）││││11.56公克。│││││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│11│含硝甲西泮成分之│1包│1119.71公克│23.96公克│㈠扣押物編號B-1-1「一粒眠」藥錠檢品1包，│││一粒眠（毛重1126││（純度2.14%）││經檢視藥錠外觀大小及顏色均一致，隨機抽│││公克；扣押物編號││││樣1顆檢驗含第三級第23項毒品硝甲西泮成│││B-1-1）││││分，淨重1119.71公克，純度2.14%，純質淨│││││││重23.96公克。│││││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│12│含硝甲西泮成分之│1包│1113.31公克│23.82公克│㈠扣押物編號B-1-2「一粒眠」藥錠檢品1包，│││一粒眠（毛重1118││（純度2.14%）││經檢視藥錠外觀大小及顏色均一致，隨機抽│││.5公克，（起訴書││││樣1顆檢驗含第三級第23項毒品硝甲西泮成│││附表誤載為「8.67││││分，淨重1113.31公克，純度2.14%，純質淨│││公克（純度74.82%││││重23.82公克。│││）」，應予更正；││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││扣押物編號B-1-2││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││）││││25061卷第104頁第106頁）。│├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤│13│含硝甲西泮成分之│1包│564.82公克│12.09公克│㈠扣押物編號B-1-3「一粒眠」藥錠檢品1包，│││一粒眠（毛重571.││（純度2.14%）││經檢視藥錠外觀大小及顏色均一致，隨機抽│││5公克，起訴書附││││樣1顆檢驗含第三級第23項毒品硝甲西泮成│││表誤載為「1119.││││分，淨重564.82公克，純度2.14%，純質淨│││71公克」，應予更││││重12.09公克。│││正；扣押物編號││││㈡法務部調查局107年11月2日調科壹字第│││B-1-3）││││00000000000號鑑定書（詳見桃檢107偵│││││││25061卷第104頁第106頁）。│└──┴────────┴──┴───────┴─────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────┬──────┬───────────────┐│編號│物品名稱│用途│備註│├──┼───────────┼──────┼───────────────┤│1│水果箱1個（扣押物編│搬運毒品所用│㈠扣押物品目錄表（詳見桃檢107│││號A-4）││偵25061卷第34頁至第36頁）。│├──┼───────────┤│㈡扣押物照片2張（詳見桃檢107││2│帆布袋22個（扣押物編││偵25061卷第49頁背面至第50頁│││號A-6）││）。│├──┼───────────┼──────┼───────────────┤│3│夾鏈袋2包（扣押物編│分裝毒品所用│㈠扣押物品目錄表（詳見桃檢107│││號A-9）││偵25061卷第34頁至第36頁）。│├──┼───────────┤│㈡扣押物照片18張（詳見桃檢107││4│奶茶包裝袋7箱（扣押││偵25061卷第50頁至第51頁反面│││物編號A-10-1至A-10-7）││、偵724卷第31頁）。│├──┼───────────┤│││5│電子秤5個（扣押物編│││││號A-12-1至A-12-5）│││├──┼───────────┤│││6│刷子1支（扣押物編號│││││A-13）│││├──┼───────────┤│││7│剪刀3支（扣押物編號│││││A-14）│││├──┼───────────┤│││8│湯匙2支（扣押物編號│││││A-15）│││├──┼───────────┤│││9│鐵盤1個（扣押物編號│││││A-16）│││├──┼───────────┤│││10│研磨機4台（扣押物編│││││號A-17-1至A-17-4）│││├──┼───────────┤│││11│包裝機1台（扣押物編│││││號A-18）│││├──┼───────────┤│││12│粉碎機1台（扣押物編│││││號A-19）│││├──┼───────────┤│││13│封口機3台（扣押物編│││││號A-20-1至A-20-3）│││├──┼───────────┤│││14│奶茶粉9包（扣押物編│││││號A-21）│││├──┼───────────┤│││15│咖啡粉4包（扣押物編│││││號A-22）│││├──┼───────────┤│││16│錫蘭奶茶粉1包（扣押│││││物編號A-23）│││├──┼───────────┤│││17│水果紙箱10個（扣押物│││││編號A-24）│││├──┼───────────┤│││18│奶茶粉1盒（扣押物編│││││號A-25）│││├──┼───────────┼──────┼───────────────┤│19│行動電話1支（扣押物│販賣毒品所用│㈠扣押物品目錄表（詳見桃檢107│││編號B-3；含行動電話門││偵25061卷第37頁）。│││號0000000000號SIM卡1││㈡扣押物照片1張（詳見桃檢107│││張）││偵25061卷第52頁）。│└──┴───────────┴──────┴───────────────┘附表三：
┌──┬───────────┬──────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼───────────┼──────────────────────┤│1│租賃契約書1本（扣押物│與本案無關之物。│││編號A-5）││├──┼───────────┤││2│NET提袋1個（扣押物編││││號A-7）││├──┼───────────┤││3│使用過奶粉包裝袋1袋（││││扣押物編號A-8）││├──┼───────────┤││4│吳振揚手寫紙6張（扣押││││物編號A-11）││└──┴───────────┴──────────────────────┘附表四：
┌──┬───────────┬──────────────────────┐│編號│物品名稱/持有人│備註│├──┼───────────┼──────────────────────┤│1│摩爾空間倉儲櫃位租賃申│與本案無關之物。│││請書1份（扣押物編號││││F-1）││││----------------------││││ 陳健豪 ││├──┼───────────┤││2│自助儲物空間租賃契約書││││1份（扣押物編號F-2）││││----------------------││││陳健豪││├──┼───────────┼──────────────────────┤│3│保險箱1個（扣押物編│與本案無關之物。│││號D-1）││││----------------------││││ 黃瑞謙 ││├──┼───────────┤││4│房屋租賃契約書1本（扣││││押物編號D-2）││││----------------------││││黃瑞謙││├──┼───────────┤││5│花色提袋5個（扣押物編││││號D-3-1至D-3-5）││││----------------------││││黃瑞謙││└──┴───────────┴──────────────────────┘