裁判字號：最高法院91年台上字第1365號刑事判決
裁判日期：民國91年03月14日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一三六五號
上訴人甲○○選任辯護人 石宜琳 律師右上訴人因 許榮惠 自訴侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月二十三日第二審判決（八十八年度上訴字第六九六號，自訴案號：台灣台北地方法院八十七年度自字第四三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○原在台北市○○街○○○號九樓之二經營福臨不動產代書事務所，執行代書業務，而與 林瑞祥 、許榮惠夫婦熟識，民國八十四年九月二十日受自訴人許榮惠之委託，以第三人即許榮惠之弟 許志宇 所有坐落台北市○○區○○街○○○巷○號房屋及基地為擔保，向美商花旗銀行股份有限公司台北分行（下稱花旗銀行台北分行），辦理新台幣（下同）七百萬元之貸款。依「委託代償貸款暨撥款聲請書」第二條第㈡項甲款約定，所貸金額於扣除該抵押物前向台北市九信銀行儲蓄部之貸款一百五十一萬八千六百七十八元及須繳給友聯產物保險股份有限公司之四千三百三十一元後，餘額五百四十七萬一千九百九十一元應撥入許榮惠在花旗銀行台北分行所開立之0000000000號帳戶內。詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，於八十四年十月初，假借辦理貸款利率變更為詞，經由林瑞祥取得許榮惠之印章，持至花旗銀行台北分行，利用不知情之承辦人 沈玲玲 ，將銀行應將前揭金額撥入許榮惠帳戶之約定刪除；另在第二條第㈡項丙款後段加載為：「新台幣 伍佰 肆拾柒萬壹仟玖佰玖拾壹元整開立以許榮惠為抬頭之劃線支票由甲○○具領」，而變造其撥款方式，並於刪改處蓋用許榮惠印章，持以行使，足以生損害於許榮惠。上訴人繼於八十四年十月四日，在花旗銀行台北分行領取該銀行所簽發，以華南商業銀行民生分行（下稱華南銀行民生分行）為付款人、許榮惠為受款人，八十四年十月四日期，票號0000000號，金額五百四十七萬一千九百九十一元之支票時，並要求塗銷禁止背書轉讓之記載。詎上訴人於領取該業務上持有之支票後，竟變易持有為所有之意思，於同日持往華南銀行民生分行，以許榮惠之印章蓋用在支票背面，表示背書轉讓，並存入其私人在該銀行之帳戶，將該筆款項侵占入己，足以生損害於許榮惠等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯從一重改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。倘其持有之初，係出於非法方法，即非合法持有，除應視其非法行為之態樣，分別成立相關罪名外，無成立業務侵占罪之餘地。原判決認定：許榮惠與花旗銀行台北分行之間，原在「委託代償貸款暨撥款聲請書」上約定，銀行應將許榮惠所貸得之五百四十七萬一千九百九十一元，撥入許榮惠在該分行所開立之0000000000號帳戶內。惟上訴人意圖為自己不法之所有，向許榮惠之夫林瑞祥佯稱欲辦理利率變更，而取得許榮惠之印章後，以盜用印章變造私文書之方式，利用不知情之行員刪除前揭應將貸款直接撥入許榮惠帳戶之約定；變更為以支票給付，且由上訴人具領，而變造其撥款方式。嗣於取得支票時，要求銀行塗銷禁止背書轉讓之記載，並盜用許榮惠之印章偽造支票之背書，表示轉讓，再存入其私人之帳戶內兌領花用，如果無訛。則上訴人原本並無代為領取貸款之權限，自始即意圖不法之所有，以變造文書之不法手段，使不知情之銀行變更撥款方式，而非法取得支票；再要求銀行塗銷禁止背書轉讓之記載，並盜用印章偽造背書，予以兌領，其取得票款之過程，始終以非法方法為之。上訴人並非因執行業務先合法持有許榮惠之支票，而於持有狀態繼續中，予以侵占；乃原判決竟論以業務侵占罪，即有未合。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。上訴人始終否認偽造文書、侵占情事，並辯稱伊與林瑞祥合夥經營房屋仲介，需資金週轉，林瑞祥因而提供其妻舅許志宇名義之房、地為擔保，並以其配偶許榮惠為借款人向銀行辦理貸款，所貸得之金額係經林瑞祥之同意，由伊領出使用，許榮惠之印章亦係林瑞祥交付。嗣因伊經商失敗，無法繼續繳付貸款本息，許榮惠方出面訴訟；倘於八十四年九、十月間有偽造文書、侵占情事，豈有等待二年半，已經繳付三十期本息之後，始於八十七年五月十一日提出自訴之理。林瑞祥雖指稱，未同意上訴人變更銀行撥款方式，至八十五年二月間銀行催繳本息時，始知上訴人已將貸款領走（見第一審卷第一二三頁、原審卷第七十四頁背面）。許榮惠則前後指訴不一，或稱「八十六年十二月間」、或稱「二年後」、或稱「八十五年七月間」，至銀行查證，始知此事（見第一審卷第一七○頁，原審卷第二十八頁、第五十三頁）。惟當時之銀行經理 康雅純 已供稱：「（撥款方式依）客人的意願就可以改，通常代書拿（印章）來，（是否經）本人同意還是會查證，如果（本人）沒有來，不會單憑代書的一顆章（辦理）」（見原審卷第五十一頁背面）；且撥款後已將對帳單寄給許榮惠（見偵查卷第四十二頁），如有錯誤，何以未及時發現。另花旗銀行台北分行亦函復：自八十四年十月（撥款）起，每月皆寄發二份貸款對帳單給許榮惠，一份寄至其居住之地址，一份寄至其戶籍地即擔保物所在地。自八十四年十月三十日第一期起至八十七年六月，均持續繳納，其中亦有經由許榮惠之提款卡，從自動櫃員機轉帳繳納（見第一審卷第六十五頁、第六十六頁）。其檢附之清單，亦確實有於八十四年十月三十日、八十四年十一月三日、八十四年十一月三十日、八十四年十二月三十日經由許榮惠之提款卡，從自動櫃員機轉帳之紀錄（見第一審卷第七十九頁）。上開有利於上訴人之證據是否可採，原審未予調查審認，復未說明不予採納之理由，亦難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件業務侵占罪雖不得上訴於第三審法院，因與得上訴於第三審法院之行使偽造私文書罪相牽連，則對於該業務侵占罪亦應認為得上訴於第三審法院，附此敘明。另原判決既認定，上訴人所變造、偽造之私文書，已持向銀行行使，則其行使行為是否亦足以生損害於被行使之對象，案經發回，併予斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十九日